O Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao julgamento de recursos sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos. O tema é abordado nos Recursos Extraordinários (REs) 656558, com repercussão geral reconhecida, e 610523. O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, entende que a contratação é possível, tomadas as devidas precauções, e para que tal ato configure improbidade administrativa é necessária a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.
O caso concreto teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP) contra escritório de advogados e a Prefeitura de Itatiba (SP), apontando ocorrência de improbidade administrativa em contratação de serviços jurídicos pelo município. Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente sob o fundamento de não ter havido qualquer ilegalidade, imoralidade ou lesão ao erário público. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), ao julgar apelação, manteve esse entendimento. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar parcial provimento ao recurso especial do MP-SP, concluiu que a improbidade na hipótese independe de dolo ou culpa, pois se trata de forma de contratação irregular, e determinou a aplicação de multa. Para questionar o acórdão do STJ, a sociedade de advogados interpôs o RE 656558. Já o RE 610053, também em julgamento, foi interposto pelo MP-SP para questionar o acórdão do tribunal paulista.
O ministro Dias Toffoli apresentou, na sessão desta quarta-feira (14), resumo de seu voto (leia a íntegra), admitindo a possiblidade de ocorrer a prática de improbidade administrativa em tal forma de contratação, porém, desde que fique evidenciado dolo ou culpa dos agentes envolvidos no ato. No caso concreto, no entanto, entendeu que isso não foi verificado, uma vez que o serviço foi totalmente prestado e não houve superfaturamento.
Segundo o relator, é constitucional a regra da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) relativa à inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados, entre os quais o texto inclui expressamente os serviços jurídicos. Mas seu voto incluiu ressalvas, observando que o serviço deve possuir natureza singular e ser prestado por profissional ou empresa de notória especialização. Destaca ainda que, para a configuração de improbidade administrativa, deve haver a caracterização de ação ou omissão em relação ao ato praticado.
Para fim de fixação de tese de repercussão geral, propôs o seguinte texto:
a) É constitucional a regra inserta no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, que estabelece ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no artigo 13 dessa lei, desde que i) preenchidos os requisitos nela estabelecidos, ii) não haja norma impeditiva à contratação nesses termos e iii) eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
b) Para a configuração da improbidade administrativa, prevista no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, faz-se necessária a presença de dolo ou culpa, caracterizados por ação ou omissão do agente, razão pela qual, não havendo prova do elemento subjetivo, não se configura o ato de improbidade administrativa, em qualquer uma das modalidades previstas na Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa.
Assim, o ministro votou pelo provimento do RE 656558 para reformar acórdão do STJ e restabelecer a decisão que julgou improcedente a ação. Já no caso do RE 610523, seu voto foi pelo desprovimento, mantendo o acórdão do TJ paulista.
O julgamento deverá ser retomado em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 45, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sobre o mesmo tema. Segundo dados enviados pelos tribunais ao STF, em função da repercussão geral, há pelo menos 100 processos do mesmo gênero aguardando o desfecho no Supremo.
Leia a íntegra do voto do relator.
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