O candidato que, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto em edital, passe a ocupar vaga em virtude da desistência de candidatos em melhor classificação, adquire direito líquido e certo à nomeação.
O entendimento, firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), foi aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao determinar a imediata nomeação de candidato aprovado em quarto lugar em concurso para o cargo de fiscal agropecuário do Tocantins, no qual os três primeiros candidatos desistiram do certame. O concurso oferecia uma vaga imediata e outra para cadastro de reserva.
“In casu, há comprovação da existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar a classificação do impetrante, decorrente da desistência de três candidatos, passando o recorrente a figurar dentro do número de vagas previsto no edital. Assim, na espécie, existindo circunstância capaz de convolar a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, é de ser concedida a ordem”, apontou o relator do recurso em mandado de segurança, ministro Herman Benjamin.
Por meio do mandado de segurança, o candidato alegou que, em virtude da falta de interesse dos candidatos em melhor colocação em assumir o cargo, adquiriu a posição dentro da vaga oferecida pelo concurso e, por isso, passou a ter direito à nomeação ao cargo. O mandado de segurança foi proposto durante o prazo de validade do concurso.
Todavia, o Tribunal de Justiça do Tocantins (TJTO) negou o pedido do candidato por entender que os indivíduos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do certame. Para o tribunal estadual, como o concurso oferecia apenas duas vagas e o candidato obteve a quarta colocação, ele estaria desclassificado do concurso, conforme as regras do edital.
Direito à vaga
Em análise de recurso ordinário, o ministro Herman Benjamin lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311, fixou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Por outro lado, explicou o ministro, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STF concluiu haver o direito à nomeação (RE 598.099).
“Após o julgamento do referido paradigma, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, firmou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito a vaga disputada”, concluiu o ministro ao reformar a decisão do TJTO e determinar a nomeação imediata do candidato.
O recurso ficou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados desistiram do certame.2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311⁄PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099⁄MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada.4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado.
Leia acórdão.