Julgamento de recurso que discute exigência antecipada de ICMS por meio de decreto tem pedido de vista

Pedido de vista do ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu nesta quarta-feira (13) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598677, em que se discute a constitucionalidade da exigência, por meio de decreto do governo do Rio Grande de Sul, de antecipação do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadorias oriundas de outro estado. Os ministros Dias Toffoli (relator) e Luís Roberto Barroso se manifestaram pela impossibilidade dessa exigência, que para eles só poderia ser feita por meio de lei.

O caso teve repercussão geral reconhecida por meio do Plenário Virtual, e o relator aceitou o pedido do Estado de São Paulo para ingressar no processo como amigo da Corte (amicus curiae).

Reserva legal

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS), segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto. Para os desembargadores gaúchos, essa antecipação importava em cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, violando o princípio da reserva legal em matéria tributária.

O procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança. A técnica, segundo ele, objetiva dar tratamento igualitário a mercadorias oriundas de outros estados, evitado que empresas gaúchas fechem. Ao invés de conceder benefícios fiscais, o Rio Grande do Sul apenas exige antecipadamente diferença de alíquotas, explicou, frisando que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação.

Dever de pagar

Ao votar pelo desprovimento do recurso, mantendo o acórdão questionado, o relator do caso, ministro Dias Toffoli, citou precedentes da Corte no sentido de que a fixação de prazo de pagamento por decreto é compatível com a Constituição. Isso porque o tempo para pagamento não integra a regra matriz da incidência tributária. Mas, de acordo com o ministro, antes da ocorrência do fato gerador, não há obrigação tributária, nem crédito constituído. Assim, não há como se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, está se antecipando, por ficção, a ocorrência do fato gerador. Essa antecipação, para o ministro, só é possível por meio de lei, já que o momento do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência. “Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por simples decreto, como fez o Estado do Rio Grande Sul, se exigir o pagamento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria”. Para o relator, a antecipação feita por meio de decreto viola o princípio da legalidade.

O ministro Luís Roberto Barroso acompanhou o relator no sentido de não ser legítima a exigência, por meio de decreto, da antecipação do pagamento do imposto. Para Barroso, só uma lei pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador.

• Processo relacionado: RE 598677