No início da sessão plenária desta quinta-feira (9), do Supremo Tribunal Federal (STF), os representantes das partes do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, apresentaram seus argumentos ao Plenário. O recurso discute a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No caso paradigma, a empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. busca a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão.
O advogado André Martins de Andrade, que se manifestou pela empresa recorrente, afirmou que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional, pois os valores referentes ao tributo não compõem o faturamento da empresa, ou seja, não integram o patrimônio do contribuinte, já que são considerados ônus fiscais e não riquezas obtidas com a operação de venda ou prestação de serviços.
Argumentou que a incidência das contribuições financiadoras da seguridade social sobre o ICMS envolveria a sobreposição de tributos com características distintas, entre as quais a do ente federativo a que está vinculada a tributação. Salientou, ainda, que os tributos estão submetidos a princípios diferentes, o ICMS ao da essencialidade da mercadoria e da não cumulatividade, enquanto o PIS e a Cofins se sujeitam ao princípio da equidade do custeio e, dependendo do caso, ao da não cumulatividade.
O procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabricio da Soller, ao se manifestar em nome da União (parte recorrida), defendeu o desprovimento do recurso. Ele salientou que toda a legislação do PIS e da Cofins, ao longo dos anos, define faturamento como sendo a receita bruta, resultado da operação de venda da mercadoria ou do serviço. E nesse valor se incluem todos os custos, seja com empregados, fornecedores e tributários, em que se encontra o ICMS.
Para o procurador da Fazenda, pretender excluir um desses custos, no caso um custo tributário, significa querer transformar o conceito de receita bruta em receita líquida, reescrevendo o que prevê o artigo 195 (inciso II, alínea “b”) da Constituição Federal. Além disso, frisou o procurador, não há, na Constituição, vedação para que um tributo integre base de cálculo de outro tributo. De acordo com ele, quando o legislador constituinte quis vedar essa prática, o fez expressamente, revelou, mencionando no caso o artigo 155 (parágrafo 2º, inciso XI) da Constituição, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS.
Eventual decisão contrária à União neste caso, frisou o procurador, pode envolver valores que chegam a R$ 20 bilhões ao ano, R$ 100 bilhões nos últimos cinco anos e R$ 250 bilhões no período de 2003 a 2014. Esses valores expressivos levaram Fabricio da Soller a pedir aos ministros que, se prevalecer decisão contraria à União, no sentido do provimento do RE, o STF acolha pedido de modulação para que a decisão surta efeitos apenas a partir de 1º/1/2018, para permitir que Executivo e Legislativo aprovem lei que venha a recompor a perda de arrecadação.
PGR
O vice-procurador-geral da República, José Bonifácio de Andrada Filho, opinou pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que o tributo é estranho ao conceito de faturamento. Afirmou que, neste momento, a PGR adota como fundamento o voto do ministro Celso de Mello no RE 240785, no qual o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do valor do imposto no cálculo da Cofins.
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Processo relacionado: RE 574706