A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, para se configurar a modalidade tentada de um crime, é necessário que o agente comece a praticar a ação descrita pelo verbo correspondente ao núcleo do tipo penal.
Com esse entendimento, os ministros negaram provimento ao recurso em que o Ministério Público do Tocantins buscava a condenação de dois homens por tentativa de roubo. Eles foram flagrados pela polícia com uma arma de fogo, após romperem o cadeado e destruírem a fechadura de uma residência com o objetivo de roubá-la.
Para o colegiado, no entanto, a ação dos dois configurou meros atos preparatórios – o que impede a condenação por tentativa de roubo circunstanciado, uma vez que não iniciaram a ação de “subtrair”, núcleo verbal do artigo 157 do Código Penal.
Divergência sobre a configuração do crime tentado
O relator, ministro Ribeiro Dantas, destacou que, segundo o artigo 14, II, do Código Penal, o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. “O texto legal é muito aberto, não trazendo maior clareza ou precisão a respeito de algo que concretamente possa indicar quando a execução de um crime é iniciada, talvez por não se tratar de uma missão humanamente simples, sendo ela objeto de debates também em outros países”, ponderou.
Segundo o magistrado, a doutrina de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli entende que o problema mais crítico da tentativa é determinar a diferença entre os atos executivos e os preparatórios. Os autores, afirmou, adotam o chamado critério objetivo-individual, para o qual a tentativa começa com a atividade do agente que, segundo o seu plano concretamente delitivo, se aproxima da realização.
Outra vertente, explicou Ribeiro Dantas, é uma variante do critério objetivo-individual que requer “comportamento manifestado em execução específica do tipo, segundo o plano do autor, numa conexão ou semelhança muito grande com a teoria objetivo-formal, que exige o início da realização do núcleo da norma penal incriminadora”. De acordo com o relator, nessa perspectiva, seriam condutas meramente preparatórias dirigir-se ao local da subtração patrimonial (ainda que portando armas), montar mecanismo de arrombamento no local etc.
Não há jurisprudência dominante sobre o tema
Apesar de não haver jurisprudência dominante a respeito da questão, o ministro apontou precedente em que a Terceira Seção analisou o caso de duas pessoas que foram presas, armadas, em frente a uma agência dos Correios e confessaram a intenção de cometer um assalto, depois de terem observado o ponto por alguns dias para saber o horário dos malotes de uma instituição financeira. Por não reconhecer a tentativa de roubo à agência da empresa pública, a seção afastou a competência da Justiça Federal.
Naquele julgamento, destacou Ribeiro Dantas, o colegiado consignou que não se poderia imputar aos réus a prática de roubo circunstanciado tentado, pois em nenhum momento ocorreu o início da conduta tipificada no artigo 157 do Código Penal.
“A despeito da controvérsia doutrinária e da abertura legal, o que afasta a existência de uma única resposta certa para fixar o entendimento jurídico sobre a matéria, parece ser possível empregar o mesmo raciocínio do julgado acima transcrito, entendendo que esta corte tem a tendência de seguir a corrente objetivo-formal, exigindo o início da prática do verbo correspondente ao núcleo do tipo penal para a configuração da tentativa”, concluiu.
O recurso ficou assim ementado:
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. TEORIA OBJETIVO-FORMAL. INÍCIO DA PRÁTICA DO NÚCLEO DO TIPO. NECESSIDADE. QUEBRA DE CADEADO E FECHADURA DA CASA DA VÍTIMA. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO, PORÉM IMPROVIDO.1. A despeito da vagueza do art. 14, II, do CP, e da controvérsia doutrinária sobre a matéria, aplica-se o mesmo raciocínio já desenvolvido pela Terceira Seção deste Tribunal (CC 56.209⁄MA), por meio do qual se deduz a adoção da teoria objetivo-formal para a separação entre atos preparatórios e atos de execução, exigindo-se para a configuração da tentativa que haja início da prática do núcleo do tipo penal.2. O rompimento de cadeado e a destruição de fechadura de portas da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado.3. Agravo conhecido, para admitir o recurso especial, mas negando-lhe provimento.
Leia o acórdão no AREsp 974.254.