Com o voto vista do ministro Edson Facchin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta quinta-feira (10) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral, que discute a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso pessoal. O ministro propôs a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica a aquisição, guarda ou porte de drogas para consumo pessoal, exclusivamente em relação à cannabis sativa (maconha). Embora entenda caber ao Poder Legislativo estabelecer parâmetros para distinguir traficantes de usuários, segundo as quantidades portadas, o ministro considera ser dever do Judiciário atuar até que haja lei preenchendo o vácuo normativo.
O ministro observou que restringiu seu voto à droga objeto do recurso (maconha), pois considera que, em temas de natureza penal, o melhor caminho é o da autocontenção do Tribunal, pois a atuação fora dos limites circunstanciais do caso pode conduzir a intervenções judiciais desproporcionais, seja sob o ponto de vista do regime das liberdades, seja sob o ponto de vista da proteção social insuficiente.
“Assim sendo, em virtude da complexidade inerente ao problema jurídico que está sob a análise do Supremo Tribunal Federal no presente recurso extraordinário, propõe-se estrita observância às balizas fáticas e jurídicas do caso concreto para a atuação da Corte em seara tão sensível: a definição sobre a constitucionalidade, ou não, da criminalização do porte unicamente de maconha para uso próprio em face de direitos fundamentais como a liberdade, autonomia e privacidade”, salientou.
O ministro Facchin propôs que o STF declare como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante. Votou, ainda, para que se determine aos órgãos do Poder Executivo responsáveis pela elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas) para que emitam, em até 90 dias, parâmetros provisórios de quantidade para diferenciar (presunção relativa) usuários e traficantes. Esses critérios teriam validade até a promulgação de lei.
“Se o legislador já editou lei para tipificar como crime o tráfico de drogas, compete ao Poder Legislativo definir os parâmetros objetivos de natureza e quantidade de droga que devem ser levados em conta para diferenciação, a priori, entre uso e tráfico de maconha”, afirmou.
No caso concreto do RE, o ministro votou pela absolvição do recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.