A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, excluiu a avaliação negativa da culpabilidade e aplicou a redução de pena correspondente ao tráfico privilegiado no caso de uma mulher que tentou ingressar em presídio com drogas escondidas na região pélvica. Para o colegiado, esse modus operandi é uma das formas mais comuns utilizadas para levar drogas ao interior de presídios e não demonstra maior grau de reprovabilidade.
Com esse entendimento, a turma deu provimento ao recurso especial da acusada, que foi presa ao tentar ingressar na prisão com 45g de maconha e 44g de cocaína. O juízo de primeiro grau condenou-a por tráfico, aplicando a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 e avaliando negativamente a culpabilidade (artigo 59 do Código Penal), sob o argumento de que, ao tentar burlar a segurança do presídio com as drogas escondidas na região pélvica, ela teria revelado uma conduta altamente reprovável.
O Tribunal de Justiça do Acre negou o pedido da defesa para aplicar a causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas – o chamado tráfico privilegiado –, sob o fundamento de que a acusada não preencheria todas as exigências previstas na lei, pois suas declarações em juízo permitiriam concluir que se dedicava a atividades criminosas.
No STJ, a defesa alegou bis in idem na fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial da culpabilidade e para aplicar a causa de aumento de pena. Sustentou, ainda, estar caracterizado o tráfico privilegiado, pedindo a adoção do redutor de pena na fração máxima, de dois terços.
Drogas na região pélvica não se confundem com ingresso de entorpecentes na prisão
A relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, observou que o fato de estarem as drogas escondidas na região pélvica da acusada não se confunde com o ingresso de entorpecentes no presídio, que é a elementar da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. Por isso, não reconheceu o bis in idem.
Segundo a ministra, a forma de ocultação da droga somente justificaria a adoção de fração maior se a acusada tivesse utilizado meio atípico para driblar a fiscalização. Contudo, a ocultação na região pélvica é o meio comumente utilizado por mulheres para entrar com entorpecentes em presídio, tanto que, como é de conhecimento notório, é realizada a revista íntima, antes do seu ingresso nas instalações em que se encontram os detentos.
Mera notícia de outros crimes não autoriza afastamento da minorante
Laurita Vaz também apontou que não foi produzida nenhuma prova concreta de que houvesse atividade criminosa anterior. “Por uma interpretação extensiva do artigo 197 do Código de Processo Penal, as afirmações da ré, em seu interrogatório, no sentido de que já ingressara com drogas na unidade prisional outras vezes, para quitar débitos contraídos por seu cônjuge na prisão, não são suficientes, por si sós, para caracterizar a habitualidade criminosa”, declarou a relatora.
A ministra lembrou que, nos termos da jurisprudência do STJ, alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo ações penais em curso ou condenações não definitivas autorizam concluir pela dedicação a atividades criminosas, para fins de afastamento do tráfico privilegiado. Diante disso, a relatora afirmou que a mera notícia da prática de outros crimes não pode levar ao afastamento da minorante.
Quantidade e natureza da droga, por si, não excluem o redutor especial
A magistrada ressaltou ainda que, conforme entendimento da Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534, somente a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem afastar a aplicação do redutor especial. Entretanto, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006.
“No entanto, no caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder da acusada não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. Desse modo, entendo cabível a aplicação do redutor no patamar máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração”, concluiu Laurita Vaz ao dar provimento ao recurso especial.
O recurso ficou assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. BIS IN IDEM COM A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343⁄2006. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TENTATIVA DE INGRESSO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. OCULTAÇÃO NA REGIÃO PÉLVICA. MODUS OPERANDI COMUM À PRÁTICA DELITIVA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA. MERA SUPOSIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE OUTROS PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. HABITUALIDADE. CONCLUSÃO APENAS A PARTIR DE DECLARAÇÕES DA PRÓPRIA RÉ. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 197 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. O fato de que as drogas estavam escondidas na região pélvica da Recorrente não se confunde com o ingresso das drogas no estabelecimento prisional, que é elementar da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343⁄2006, inexistindo o alegado bis in idem. Contudo, o aludido modus operandi é uma das formas mais comuns utilizadas para o ingresso de entorpecentes em estabelecimentos prisionais, não demonstrando um maior grau de reprovabilidade da conduta. Tanto que, como é de conhecimento notório, é realizada a revista íntima nos visitantes, antes do seu ingresso nas instalações em que se encontram os detentos.2. Inidoneidade dos fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade evidenciada, devendo ser excluída a negativação do referido vetor.3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo ações penais em curso ou condenações não definitivas autorizam, por si sós, a conclusão pela dedicação das atividades criminosas, para fins de afastamento do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄2006. Sendo assim, muito menos a mera notícia da prática de outras infrações criminais, em relações às quais sequer se trouxe informação de ter havido a instauração da persecução penal, autoriza o afastamento da referida minorante.4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27⁄04⁄2022, no julgamento do HC n. 725.534⁄SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511⁄SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Entretanto, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.5. No caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder da Recorrente não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.6. Recurso especial provido, a fim de excluir a negativação da culpabilidade, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄2006, na fração de 2⁄3 (dois terços), ficando as penas redimensionadas nos termos do voto, bem assim fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais.
Leia o acórdão no REsp 1.923.803.