Um trabalhador contratado pela B2M Atacarejos do Brasil Ltda. (Atacadão Dia a Dia) como operador de loja, mas que trabalhava de fato como açougueiro, deve receber diferenças salariais pelo desvio de função. A decisão é da juíza Laura Ramos Morais, em exercício na 4ª Vara do Trabalho de Taguatinga, que determinou ainda o pagamento de horas extras e adicional noturno para o trabalhador, que realizava dobras de jornada, encerrando o expediente na manhã do dia seguinte, sem receber por esse trabalho extraordinário.
De acordo com informações dos autos, o empregado foi contratado em março de 2016 para exercer a função de operador de loja, mas somente em junho do mesmo ano passou a exercer a função de açougueiro – que é melhor remunerada dentro da empresa – sem anotação na carteira de trabalho e sem receber acréscimo salarial. Por isso, com base no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o trabalhador pediu a condenação do empregador ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função até a data da sua dispensa, em junho de 2017. Solicitou, ainda, o pagamento de horas extras e adicional noturno referente a todo período contratual, por conta de dobras na jornada de trabalho, realizadas quatro vezes por semana, e que se estendiam até as 6h da manhã do dia seguinte.
Em sua defesa, a empresa alegou que as funções de operador de loja e açougueiro são completamente distintas e que o empregado jamais executou atividade própria de açougueiro, não fazendo jus às diferenças salariais. Segundo informação da empresa, o trabalhador chegou a participar de um treinamento para exercer as funções de açougueiro, porém não foi aprovado nos testes para mudança de função. Argumentou, ainda, que o trabalhador sempre cumpriu a jornada pactuada no contrato, e que ele nunca encerrou sua jornada de trabalho às 6h da manhã.
Desvio de função
O artigo 461 da CLT diz que “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”, explicou a juíza na sentença. Segundo a magistrada, duas testemunhas ouvidas em juízo, que trabalham como açougueiros no Atacadão Dia a Dia, afirmaram que o autor da reclamação passou a trabalhar como açougueiro a partir de junho de 2016, e que realizava as mesmas atribuições que eles. O próprio preposto da empresa, em depoimento perante o juízo, revelou que o autor da ação trabalhava como açougueiro e realizava as mesmas funções que os colegas de trabalho ouvidos como testemunhas no processo.
Da análise das provas testemunhais, frisou a magistrada, pode se inferir que o autor da reclamação era desviado de suas funções originárias de operador de loja, atuando efetivamente como açougueiro, fazendo, portanto, jus à equiparação salarial requerida. Com esse argumento, a juíza condenou a B2M Atacarejos do Brasil a pagar as diferenças salariais devidas pelo desvio de função, a partir de junho de 2016 até a data da rescisão contratual. As diferenças devem refletir, inclusive, nas férias com o terço constitucional, 13º salários, FGTS com a multa de 40%, no aviso prévio indenizado e no adicional de insalubridade.
Horas extras
Na sentença, a juíza determinou, ainda, o pagamento de horas extras e adicional noturno – relativos a todo período do contrato de trabalho – diante da constatação de que o trabalhador – que cumpria jornada das 14h40 às 23h30 – fazia “dobras” de expediente em quatro dias da semana, ocasiões em que laborava das 23 às 6 horas da manhã do dia seguinte, sem registro no controle de jornada.
O recurso ficou assim ementado:
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. O desvio de função se configura quando o empregado exerce atividades diversas e mais qualificadas ou melhores remuneradas do que aquelas para as quais foi contratado, sem a correspondente contraprestação. No caso dos autos, o desvio de função foi comprovado pela prova oral. HORAS EXTRAS. C O N T R O L E D E P O N T O . P R E S U N Ç Ã O R E L A T I V A D E VERACIDADE (ITEM II DA SÚMULA/TST 338). ELIDIDA POR PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. Apresentados os controles de ponto com horários variáveis, permanece com o autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a prestação de trabalho extraordinário sem o correspondente pagamento (art. 373, I, NCPC e art. 818 da CLT). No caso, o reclamante se desvencilhou do seu encargo probatório, logo, são devidas as horas extras.
Processo nº 0001577-95.2017.5.10.0104