A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu provimento à apelação da Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) e decidiu que a apelante não está obrigada a convidar todas as empresas cadastradas para participar de licitação na modalidade carta convite, havendo discricionariedade administrativa na escolha dos destinatários. A impetrante pretendia sua participação no certame que visava à contratação de serviços suplementares de apoio à gestão das unidades da impetrada no Norte-Nordeste, exceto Amazonas.
Ao conceder a segurança, o juízo sentenciante declarou que a Petrobras deveria submeter-se aos princípios básicos da Lei 8.666/1993 então vigente (institui normas para licitações e contratos) e da Administração Pública, motivo pelo qual não se poderia reduzir o universo de potenciais contratantes a apenas três empresas, sem admitir participação de empresas não convidadas.
No recurso, a Petrobras argumentou que “não se aplicam a ela as regras da Lei 8.666/1993, tendo em vista que lei posterior estabeleceu regulamento simplificado de licitações, qual seja, a Lei 9.478/1997, regulamentada pelo Decreto 2.745/1998, cujo item 3.1.3, estipulou que a modalidade licitatória convite deve ser realizada com um número mínimo de três participantes, havendo discricionariedade na escolha dos convidados”. Acrescentou que a empresa impetrante, embora execute os serviços de apoio às instalações, encontra-se em grave situação financeira, com inadimplemento de obrigações trabalhistas que ensejou diversas multas.
Relatando o processo, o juiz federal convocado Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves explicou que o Decreto 2.745/1998 “aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras previsto no art. 67 da Lei 9.478/1997”.
Prosseguindo, ressaltou o magistrado que, com fundamento no art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal, e na legislação especial, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que a Petrobras não se subordina à Lei 8.666/1993, entendendo que as sociedades de economia mista que disputam livremente o mercado devem estar submetidas a regime próprio diferenciado.
Acrescentou que o TRF1 tem precedente no mesmo sentido, num dos quais atuou como relator, e portanto, não há ilegalidade na negativa de participação da impetrante na licitação justificada pelas dificuldades administrativas e financeiras na execução de serviços da mesma natureza daqueles licitados no certame impugnado.
O recurso ficou assim ementado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PETROBRÁS. LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO. LEI 9.478/97, ART. 67. DECRETO 2.745/98. CONVITE. DISCRICIONARIEDADE. ESCOLHA. PARTICIPANTES. DIFICULDADES ADMINISTRATIVAS E FINANCEIRAS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. PROVIMENTO.
1. De acordo com a Súmula 333 do Superior Tribunal de Justiça, cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Esse entendimento ancora-se na premissa de que o ato praticado em procedimento licitatório é equiparável a ato de autoridade, sendo irrelevante se o objeto licitado se insere ou não na atividade-fim da instituição
2. Por força do art. 173, § 1º, III, da Constituição, as sociedades de economia mista, como a Petrobrás, devem observar os princípios da administração pública ao realizar licitação e contratar obras e serviços. Assim, sem dúvida que a Lei de Licitações – Lei 8.666/93 – se aplicaria nas diversas modalidades de compras de serviços pela Petrobrás, inclusive em razão do disposto em seu art. 119.
3. No entanto, em 1997, foi promulgada a Lei 9.478/97, a qual, em seu art. 67, previu procedimento licitatório simplificado para aquisição de bens e serviços pela Petrobrás, conforme vier a ser definido em decreto regulamentador. O Decreto 2.745, de 24-8-1998, no item 3.1.3, dispõe que o convite é a modalidade de licitação entre pessoas físicas ou jurídicas, do ramo pertinente ao objeto, em número mínimo de três, inscritas ou não no registro cadastral de licitantes da Petrobrás.
4. Depreende-se da norma supracitada que a Petrobrás não está obrigada a convidar todas as empresas cadastradas interessadas, tampouco aceitar pedidos de participação de quem não for convidado. Pelo contrário, há discricionariedade administrativa na escolha dos destinatários do convite.
5. O item 4.12 do Decreto 2.745/98 assegura à Petrobrás o direito de estabelecer novas exigências, bem como comprovação da capacidade operativa atual da empresa, compatível com o objeto a ser contratado. O item 1.7, por sua vez, ainda lhe garante a possibilidade de revogar a licitação ou de recusar a adjudicação a firma que, em contratação anterior, tenha revelado incapacidade técnica, administrativa ou financeira.
6. A aprovação do Decreto 2.745/98 se deu a partir da relativização do monopólio na exploração de petróleo da União, levada a efeito pela Emenda Constitucional 9/95. A competição que passou a existir entre as empresas exploradoras de petróleo justificou, dessa forma, a desvinculação da submissão da Petrobrás às normas da Lei 8.666/93, sob pena de inviabilizar sua atividade econômica, com perda de mercado e decréscimo de sua capacidade competitiva.
7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 441.280/RS, de que foi relator o Sr. Ministro Dias Toffoli, DJ 8-3-2021, reconheceu que a Petrobrás não se subordina à Lei 8.666/93, que trata de licitações e contratos administrativos, entendendo que as sociedades de economia mista que disputam livremente o mercado devem estar submetidas a regime próprio diferenciado.
8. Ausência de ilegalidade no ato combatido neste mandado de segurança, consubstanciado pela negativa de participação da impetrante na licitação Convite RNNE n. 1108235.12.8, decorrente das dificuldades administrativas e financeiras na execução de serviços da mesma natureza daqueles licitados no certame impugnado, porque amparado em lei, art. 67 da Lei 9.478/97.
9. Apelação e remessa oficial providas para denegar a segurança.
A decisão foi unânime.
Processo 0016929-20.2012.4.01.3300