A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de uma empresa para permitir o creditamento do PIS/Cofins interno não cumulativo da nafta petroquímica importada no período de 30/4/2004 a 1º/8/2004, por entender que a apropriação de créditos nesse caso jamais foi permitida pela legislação.
A empresa alegou que nos meses de maio, junho e julho de 2004 adquiriu como insumo produtivo nafta petroquímica da Argentina e da África do Sul, tendo sido dado tratamento tributário “absolutamente distinto à nafta nacional e à nafta importada”.
Para a empresa, a nafta importada de países do Mercosul e signatários do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) também estaria sujeita ao regime de creditamento do PIS/Cofins no período anterior à vigência da Lei 10.865/2004.
Segundo o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso especial, a principal questão suscitada pela empresa recorrente estava em definir se houve distinção de origem da mercadoria – se nacional ou estrangeira – para a aplicação das regras de creditamento das contribuições do PIS/Cofins interno não cumulativo.
O ministro lembrou que, no caso da nafta petroquímica nacional, a incidência de alíquota zero com apropriação de créditos foi permitida de 1º/4/2002 até 1º/8/2004, encerrando o benefício nesta data com a vigência da Lei 10.865/2004. A lei foi aprovada em 30/4/2004, mas só entrou em vigor em 1º/8/2004 em virtude do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
Já no caso da nafta petroquímica internacional, Campbell destacou que a incidência de alíquota zero com vedação de apropriação de créditos (diferente, portanto, da hipótese anterior) se deu a partir da vigência da nova lei.
“Assim, desde o nascedouro da tributação já havia a vedação ao creditamento na sistemática das contribuições ao PIS/Cofins não cumulativos pela empresa adquirente (condição da recorrente) em razão do disposto no artigo 15, parágrafo 1º, da Lei 10.865/2004”, explicou o ministro ao reforçar a tese de que a apropriação de créditos oriundos da nafta importada “jamais foi permitida” pela legislação tributária.
Tratados internacionais
Mauro Campbell Marques rejeitou a tese da empresa petroquímica recorrente de que houve descumprimento da cláusula de obrigação de tratamento nacional, regra abordada no Tratado de Assunção (Mercosul) e no GATT, documentos dos quais o Brasil é signatário.
De acordo com a regra, o país deve aplicar internamente aos produtos originários de outros países os mesmos cuidados concedidos ao produto nacional. O ministro disse que a Organização Mundial do Comércio (OMC) sugere a verificação de dois parâmetros para a aplicação da cláusula ao analisar conflitos como o do recurso especial.
A primeira fase, segundo o ministro, é verificar se há similaridade entre os produtos doméstico e importado, e a segunda é a verificação da ocorrência da tributação superior do produto importado em relação ao doméstico.
Fato posterior
O relator lembrou que a alíquota zero para a nafta nacional foi permitida até 1º/8/2004, e dessa forma “inexiste fator comparativo com a alíquota zero de PIS/Cofins não cumulativos (internos) sobre a nafta petroquímica nacional, para efeito de creditamento interno, já que no período para o qual se pleiteia a equiparação sequer existia a tributação pelo PIS/Cofins Importação e qualquer possibilidade de creditamento porque sequer existia a própria exação”.
No voto acompanhado pelos demais ministros do colegiado, Mauro Campbell Marques disse que “é impossível o descumprimento da cláusula de obrigação de tratamento nacional simplesmente porque, para o período especificado, sequer havia tratamento tributário de PIS/Cofins para a nafta petroquímica importada, pois a sua tributação e a própria negativa de creditamento apenas surgiram em período posterior”.
O recurso ficou assim ementado:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL. DIFERENÇA DE TRATAMENTO DA NAFTA PETROQUÍMICA NACIONAL E IMPORTADA PARA FINS DE CREDITAMENTO DE PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVOS (INTERNOS). INAPLICABILIDADE DA “CLÁUSULA DE OBRIGAÇÃO DE TRATAMENTO NACIONAL”. ART. 7º DO TRATADO DE ASSUNÇÃO (MERCOSUL). DECRETO N. 350/91. ART. 3º, PARTE II, DO GATT (DECRETO N. 1.355/94 E LEI N. 313/48).
1. Não conhecido o recurso especial em relação aos temas constitucionais invocados, visto que devem ser objeto de recurso extraordinário. Assim os temas relacionados aos princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, não-confisco e não-cumulatividade.
2. Desde 01.04.2002, a nafta petroquímica nacional se submetia à alíquota zero de PIS/COFINS não-cumulativos no faturamento (saída) da empresa vendedora (art. 14, caput e § 2º, da Lei 10.336/2001), com possibilidade de creditamento na sistemática das contribuições ao PIS/COFINS não-cumulativos pela empresa adquirente (condição da recorrente). Essa possibilidade de creditamento perdurou até o advento das alterações dos arts. 3º, §2º, II, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003, feitas pelos arts. 21 e 37, da Lei n. 10.865/2004. As alterações foram publicadas em 30.04.2004 e somente tiveram vigência em 01.08.2004, face ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º, da CF/88 c/c art. 46, I e IV, da Lei n. 10.865/2004). Ou seja, para a nafta petroquímica nacional a incidência de alíquota zero com apropriação de créditos foi permitida de 01.04.2002 a 01.08.2004, sendo que a permissão para o período de 30.04.2004 a 01.08.2004 se deu apenas em razão da aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
3. Já a nafta petroquímica importada se submeteu à alíquota zero de PIS/COFINS importação (art. 8º, §12, VIII, da lei 10.865/2004), desde a criação dessa exação pela própria Lei n. 10.865/2004, que somente teve sua exigência autorizada a partir de 01.08.2004 em razão da aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º, da CF/88 c/c art. 53, da Lei n. 10.865/2004). Assim, desde o nascedouro da tributação já havia a vedação ao creditamento na sistemática das contribuições ao PIS/COFINS não-cumulativos pela empresa adquirente (condição da recorrente) em razão do disposto no art. 15, §1º, da Lei n. 10.865/2004. Ou seja, para a nafta petroquímica importada a incidência de alíquota zero com vedação de apropriação de créditos se deu a partir de 01.08.2004. Assim, a apropriação de créditos jamais foi permitida.
4. Se a alíquota zero de PIS/COFINS importação sobre a nafta petroquímica importada somente teve incidência a partir de 01.08.2004 inexiste fator comparativo com a alíquota zero de PIS/COFINS não-cumulativos (internos) sobre a nafta petroquímica nacional, para efeito de creditamento interno, já que no período para o qual se pleiteia a equiparação (30.04.2004 a 01.08.2004) sequer existia a tributação pelo PIS/COFINS importação e qualquer possibilidade de creditamento porque sequer existia a própria exação.
5. Dito de outra forma, aqui é impossível o descumprimento da cláusula de Obrigação de Tratamento Nacional simplesmente porque para o período especificado (30.04.2004 a 01.08.2004) sequer havia tratamento tributário de PIS/COFINS para a nafta petroquímica importada, pois a sua tributação e a própria negativa de creditamento apenas surgiram em período posterior (a partir de 01.08.2004). Não há como se comparar o que inexistia.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1240479