No entendimento do relator, ministro Gilmar Mendes, considerar a menor carga horária de ensino para o cálculo da remição da pena seria desproporcional, pois representaria a diminuição de todo o esforço e empenho demonstrados pelo apenado.
O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que o cálculo da remição da pena de um sentenciado aprovado no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) seja feito com base em 50% da carga horária definida legalmente para o ensino médio regular (2.400 horas), resultando um total de 133 dias a serem remidos. O relator acolheu a argumentação da Defensoria Pública da União (DPU) de que o preso, “inclusive pelo ambiente inóspito em que está custodiado, talvez tenha que estudar muito mais horas que os alunos do ensino médio regular para alcançar o mesmo objetivo de aprovação no Enem”.
A decisão do ministro foi proferida ao dar provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 165084, interposto pela DPU contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve a determinação do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) de que o cálculo fosse realizado com base na carga horária para o ensino médio na modalidade “Educação de Jovens e Adultos” (EJA), que é de 1.200 horas, resultando em 66 dias remidos. Segundo o STJ, para efetuar o cálculo para a remição da pena de estudantes maiores de idade, a Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que regulamenta a matéria, deve ser aplicada em conjunto com a norma do Conselho Nacional de Educação (Resolução 3/2010), que fixa a carga horária para a EJA.
Estudo no cárcere
Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes observou que a recomendação do CNJ, embora estabeleça diretrizes para orientar o cálculo da remição, não restringe a interpretação do julgador, que pode decidir de maneira diversa, analisando caso a caso, desde que apresente fundamentos idôneos em suas decisões. E, na sua avaliação, a aplicação das normas do Conselho Nacional de Educação, à primeira vista, não atende aos fatores essenciais do princípio da proporcionalidade, essencial para a definição da pena.
Segundo o ministro, para um detento em ambiente de cárcere, as dificuldades impostas pelos estudos são maiores que para um estudante de curso regular ou de curso na modalidade EJA, pois estes são beneficiados pela tutoria de professores e pelo uso de materiais escolares direcionados. “O reeducando que escolhe estudar por conta própria, com os materiais disponíveis e sem acompanhamento, emprega esforços maiores para alcançar seus objetivos, tornando sua conquista algo louvável”, afirmou.
Por isso, a seu ver, as normas devem ser interpretadas de forma a beneficiar o réu , e considerar a menor carga horária de ensino para o cálculo da remição representaria a diminuição de todo o esforço e o empenho demonstrados pelo apenado. “Valorizar a conquista trará consequências positivas à sociedade, pois servirá de incentivo para todos aqueles que vislumbrarem os benefícios do estudo, principalmente para aqueles que já acreditaram nos ‘benefícios’ de uma vida delituosa”, concluiu.
Com essa fundamentação, o ministro deferiu o pedido para afastar parcialmente as orientações da Recomendação 44/2013 do CNJ e, a partir de uma interpretação in bonam partem das demais leis que regulamentam a situação, aplicar ao cálculo da remição da carga horária mínima do ensino médio regular, 800 horas anuais e 2.400 horas para os três anos de curso (Lei 9.394/1996, artigo 24, inciso I).
O recurso ficou assim decidido:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Farlei Kuistner Helmann, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo Regimental no HC 424.532/SC. Segundo os autos, o reeducando obteve aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio após alcançar nota superior ao mínimo exigido para a conclusão do Ensino Médio. O Juízo de origem declarou a remição de 66 dias da pena. (eDOC 8, p. 69-70) A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em agravo em execução, argumentou que a Recomendação 44/2013 do CNJ confere ao aprovado no ENEM a remição de 50% da carga horária legalmente prevista para o curso, 2.400 horas no caso do Ensino Médio, e que, portanto, o reeducando faria jus à remição de 133 dias – 100 dias pela aprovação e mais 33 dias pelo bônus concedido pelo art. 126, § 5º, da Lei de Execuções Penais. (eDOC 8, p. 87-95) Ao decidir, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina acolheu a Resolução 03/2010 do Conselho Nacional de Educação, que estabelece 1.200 horas como a carga horária mínima para o Ensino Médio na modalidade “Educação de Jovens e Adultos”. O TJ/SC considerou correto o cálculo aplicado pelo Juízo de Execução e negou provimento ao recurso. (eDOC 8, p. 124-133) Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), reiterando as alegações e pedidos pretéritos. A ordem foi denegada monocraticamente, nos seguintes termos: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. APROVAÇÃO NO ENEM. CÁLCULO DOS DIAS REMIDOS. ORDEM DENEGADA. 1. In casu, o paciente já obteve o reconhecimento do direito à remição e a controvérsia cinge-se, tão somente, em estabelecer a quantidade de dias que serão computados em virtude da remição. 2. A Sexta Turma, recentemente, reviu a forma de cálculo dos dias remidos concedidos com base no art. 1º, inciso IV, da Recomendação n.º 44/2013, do Conselho Nacional de Justiça. 3. Ordem denegada”. (eDOC 8, p. 209-212) Na sequência, a defesa interpôs agravo regimental em habeas corpus. A Sexta Turma do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da ementa a seguir transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO ENEM. POSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÃO 44/2013 DO CNJ. UTILIZAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RESOLUÇÃO N.º 3/2010. PRECEDENTES RECENTES DA SEXTA TURMA. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Sexta Turma, recentemente, reviu a forma de cálculo dos dias remidos concedidos com base no art. 1º, inciso IV, da mencionada Recomendação n.º 44 do Conselho Nacional de Justiça. 2. O precedente que alterou o entendimento anterior asseverou que aos estudantes maiores de idade aplica-se a Resolução n.º 3, do Conselho Nacional de Educação, mencionada expressamente na Recomendação do CNJ, a qual institui diretrizes específicas para o Programa de Educação de Jovens e Adultos, com idade mínima de 18 anos completos, com duração menor do ensino médio. 3. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (eDOC 8, p. 225-231) Nesta Corte, a impetrante renova as alegações e os pedidos anteriores. Reforça o argumento no sentido de o paciente sofrer constrangimento ilegal devido ao cálculo de remição aplicado. Sustenta: “Todavia, uma coisa não tem nada a ver com a outra, porque a educação não tem idade. Ou seja, o STJ está claramente indo de encontro ao inc. IV do art. 3º da Magna Carta, que dispõe que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de idade e quaisquer formas de discriminação. Ora, a previsão em resolução quanto ao número mínimo de horas inferior que o previsto na lei para a conclusão do ensino médio por parte de jovens e adultos visa favorecer o cidadão que não teve oportunidade de estudar na época própria, não havendo margem para ser empregada como fator discriminatório pelo fato de o estudante ser jovem ou adulto e estar privado de sua liberdade. Deve ser homenageado, aqui, o princípio da interpretação in bonam partem, porque o preso, inclusive pelo ambiente inóspito em que está custodiado, talvez tenha que estudar muito mais horas que os alunos do ensino médio regular para alcançar o mesmo objetivo de aprovação no ENEM”. Requer o provimento do recurso ordinário em habeas corpus para conceder a ordem e empregar, no cálculo da remição, a carga horária de 2.400 horas, correspondente ao Ensino Médio Regular. (eDOC 9, p. 3-6) É o relatório. Passo a decidir. No presente recurso ordinário, a defesa reitera o argumento no sentido de que o recorrente sofrerá constrangimento ilegal caso o cálculo da remição feito pelo juízo da execução seja mantido. Para tanto, são relevantes os fundamentos trazidos pelo acórdão proferido pelo TJ/SP: “A insurgência cinge-se, como visto, especificamente à base de cálculo utilizada para remição pelo estudo. Pois bem. A recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo, prevê (grifou-se): Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: […] IV – na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino [fundamental ou médio – art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE], isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio; A mencionada Resolução n. 03/2010 do Conselho Nacional de Educação, por sua vez, consiga (grifou-se): Art. 4º Quanto à duração dos cursos presenciais de EJA, mantém-se a formulação do Parecer CNE/CEB nº 29/2006, acrescentando o total de horas a serem cumpridas, independentemente da forma de organização curricular: I – para os anos iniciais do Ensino Fundamental, a duração deve ficar a critério dos sistemas de ensino; II – para os anos finais do Ensino Fundamental, a duração mínima deve ser de 1.600 (mil e seiscentas) horas; III – para o Ensino Médio, a duração mínima deve ser de 1.200 (mil e duzentas) horas. Parágrafo único. Para a Educação Profissional Técnica de Nível Médio integrada com o Ensino Médio, reafirma-se a duração de 1.200 (mil e duzentas) horas destinadas à educação geral, cumulativamente com a carga horária mínima para a respectiva habilitação profissional de Nível Médio, tal como estabelece a Resolução CNE/CEB nº 4/2005, e para o ProJovem, a duração estabelecida no Parecer CNE/CEB nº 37/2006. De uma leitura atenta e em conjunto de ambas as normas, nota-se, portanto, que as mencionadas 1.200 horas correspondem ao total da carga horária mínima prevista legalmente para o ensino médio, e não a 50% desta, como quer fazer crer a defesa. A base de cálculo para remição por estudo pela aprovação no ENEM, portanto, é de 600 horas. Partindo desta premissa, tem-se que a Lei de Execuções Penais determina, em seu §1º do art. 126, a remição de 1 (um) dia de pena para cada 12 (doze) horas de estudo, o que resulta em de 50 (cinquenta) dias. Tal quantia deve, ainda, ser dividida por cinco, uma vez que é o total de áreas de conhecimento exigidas no exame, e multiplicada pelo número corresponde àquelas que o reeducando obteve aprovação. In casu, sendo o apenado aprovado em todas as cinco áreas de conhecimento, faz jus aos 50 (cinquenta) dias remição, como bem calculado em primeiro grau. Ainda, tendo em vista que sua aprovação no dito exame corresponde à conclusão do Ensino Médio, faz jus ao bônus de 1/3 disposto no art. 126, §5º, da Lei 7210/84, totalizando 66 (sessenta e seis) dias de remição. (…) Não há, portanto, alteração a ser realizada na decisão proferida pelo juízo da execução, ora agravada”. (eDOC 8, p. 124-133) De fato, os argumentos trazidos pelo TJ/SC são contundentes e baseados em resoluções dos órgãos responsáveis por regular o tema tratado. Contudo, assiste razão à defesa. A Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça traz diretrizes que orientam o cálculo da remição no caso concreto, porém não restringe a interpretação do julgador, que por sua vez, pode decidir de maneira diversa, desde que apresente fundamentos idôneos em suas decisões. Assim dispõe a referida norma: RECOMENDAÇÃO N.º 44/CNJ “Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: (…) IV – na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinqüenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino [fundamental ou médio – art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE], isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio; A Defensoria Pública da União argumenta que “deve ser homenageado, aqui, o princípio da interpretação in bonam partem, porque o preso, inclusive pelo ambiente inóspito em que está custodiado, talvez tenha que estudar muito mais horas que os alunos do ensino médio regular para alcançar o mesmo objetivo de aprovação no ENEM”. Da análise dos autos, verifico que o paciente foi encarcerado pela primeira vez em 15.4.2006. Desde então, foi preso outras vezes estando retido em regime fechado no momento. (eDOC 3, p. 4-5) Inicialmente, deve-se considerar que o ordenamento jurídico brasileiro acolhe o princípio da proporcionalidade, premissa fundamental para a individualização da pena e, também, para todas as circunstâncias que incidem sobre ela. Sobre o mencionado princípio Cesar Roberto Bitencourt leciona: “O modelo político consagrado pelo Estado Democrático de Direito determina que todo o Estado – em seus três Poderes, bem como nas funções essenciais à Justiça – resulta vinculado em relação aos fins eleitos para a prática dos atos legislativos, judiciais e administrativos. Em outros termos, toda atividade estatal é sempre vinculada axiomaticamente pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos. As consequências jurídicas dessa constituição dirigente são visíveis. A primeira delas verifica-se pela consagração do princípio da proporcionalidade, não como simples critério interpretativo, mas como garantia legitimadora/limitadora de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim, deparamo-nos com um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja alcançada. Conjuga-se, pois, a união harmônica de três fatores essenciais: a) adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal – vedação do arbítrio (Ubermassverbot); b) necessidade (Erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende; c) proporcionalidade “stricto sensu”: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recursos desproporcionais”. (Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 17ª Edição. Editora Saraiva. 2012. P. 64-65) Outra importante possibilidade do ordenamento jurídico brasileiro, é a interpretação in bonam partem: “Os Estados Democráticos de Direito não podem conviver com diplomas legais que, de alguma forma, violem o princípio da reserva legal. Assim, é inadmissível que dela resulte a definição de novos crimes ou de novas penas ou, de qualquer modo, se agrave a situação do indivíduo. Dessa forma, as normas penais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hipótese alguma, agravem a situação do infrator. Trata-se, nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem. Essa orientação político-criminal não se fundamenta re rezões sentimentais ou puramente humanitárias, mas, como destacava Aníbel Bruno, ‘em princípios jurídicos, que não podem ser excluídos do Direito Penal, e mediante os quais situações anômalas podem escapar a um excessivo e injusto rigor’. (…) Concluindo, em nome do Direito Penal liberal e de um Estado Democrático de Direito, jamais se deve admitir qualquer violação ao primado do princípio da reserva legal. Por isso, o aplicador da lei, o magistrado, deve buscar o melhor sentido da lei, sem criá-la, sendo-lhe facultada, inclusive, em determinadas circunstâncias a interpretação extensiva da lei penal. A interpretação analógica, nos termos em que expusemos anteriormente, é perfeitamente admissível pelo próprio ordenamento jurídico nacional. Permanece, contudo, a vedação absoluta do emprego da analogia, em razão do mesmo princípio da legalidade, salvo quando for para beneficiar a defesa”. (Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 17ª Edição. Editora Saraiva. 2012. p. 197-199) A Lei de Execuções Penais determina: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação”. (Consulta ao portal eletrônico “planalto.gov.br”) Por sua vez, a Lei 9.394/96 estabelece: “Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (…) c) ensino médio; Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: I – a carga horária mínima anual será de oitocentas horas para o ensino fundamental e para o ensino médio, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver;” (Consulta ao portal eletrônico “planalto.gov.br”) É evidente que, para um detento em ambiente de cárcere, as dificuldades impostas pelos estudos são maiores que para um estudante de curso regular ou de curso na modalidade EJA, pois, tanto um quanto outro são beneficiados pela tutoria de professores, bem como pelo uso de materiais escolares direcionados. Por outro lado, o reeducando que escolhe estudar por conta própria, com os materiais disponíveis e sem acompanhamento, emprega esforços maiores para alcançar seus objetivos, tornando sua conquista algo louvável. Aplicar ao paciente a Resolução n. 03/2013 do Conselho Nacional de Educação, que disciplina o programa de Educação para Jovens e Adultos com idade mínima de 18 anos e duração menor (1200 horas para todo o Ensino Médio), à primeira vista, não atende aos fatores essenciais do princípio da proporcionalidade, que deve considerar a adequação teleológica (imbuindo o ato estatal de uma finalidade política), a necessidade (respeitar os limites para conservação do fim legítimo) e proporcionalidade (utilizar os meios adequados para a concretização do bem social). Valorizar a conquista em voga trará consequências positivas à sociedade, pois servirá de incentivo para todos aqueles que vislumbrarem os benefícios do estudo, principalmente para aqueles que já acreditaram nos “benefícios” de uma vida delituosa. Portanto, seria desproporcional diminuir todo o esforço empregado e considerar o empenho demonstrado como algo mínimo e comparável à modalidade de curso com a menor carga horária para o cálculo da remição. Para o presente caso, creio que seja adequado afastar parcialmente as orientações da Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça, para, a partir de uma interpretação in bonam partem das demais leis que regulamentam a situação, aplicar ao cálculo da remição da carga horária miníma do Ensino Médio regular, 800 horas anuais e 2.400 horas para os três anos de curso (Lei n. 9.394/2006, art. 24, inciso I). Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RI/STF, dou provimento ao presente ao recurso para conceder a ordem e determinar que o cálculo da remição pela aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio seja feito considerando como base de cálculo 50% da carga horária definida legalmente para o ensino médio regular (2.400 horas), ou seja, 1.200 horas, resultando um total de 133 dias a serem remidos. Comunique-se, com urgência, ao juízo de origem, ao TJSC e ao STJ.
Processo relacionado: RHC 165084