Quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial, são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones.
O entendimento foi firmado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manter decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que absolveu um homem preso em flagrante com base em prova colhida após interceptação não autorizada de conversa telefônica. A decisão foi unânime.
Segundo a denúncia do Ministério Público do Rio de Janeiro, policiais militares da cidade de Campos dos Goytacazes (RJ) realizavam patrulhamento quando perceberam “nervosismo” em dois homens que trafegavam em uma motocicleta e resolveram abordá-los.
Nada foi encontrado na revista; todavia, após um dos suspeitos receber uma ligação de sua mãe – e ter sido compelido pelos policiais a colocar o celular no modo viva-voz –, na qual ela pedia que o filho retornasse à casa e entregasse certo “material” para uma pessoa que o aguardava, os policiais foram até a residência e encontraram 11 gramas de crack, acondicionados em 104 embalagens plásticas.
Nulidade
Em primeira instância, o réu foi condenado a sete anos de prisão por tráfico de drogas, em regime fechado. Contudo, o TJRJ o absolveu por concluir que houve interceptação telefônica não autorizada judicialmente, com a consequente anulação das provas colhidas a partir dela.
Para o TJRJ, as circunstâncias do caso levam à conclusão de que o réu foi forçado a atender o celular no viva-voz, pois não teria sentido ele decidir por vontade própria expor sua conversa comprometedora no momento em que era submetido a uma abordagem policial.
O tribunal fluminense lembrou o direito à não autoincriminação e ainda colocou em dúvida se os policiais, desprovidos de mandado judicial, teriam ingressado na casa mediante convite espontâneo do suspeito e de sua mãe.
Diante da modificação da sentença, o Ministério Público apresentou recurso especial ao STJ sob o argumento de que a atuação dos policiais não se assemelharia à quebra ilegal do sigilo telefônico. Para o MP, a abordagem policial foi realizada em virtude de atividade suspeita, e não por causa de investigação já em curso.
Conduta coercitiva
O ministro relator do recurso, Joel Ilan Paciornik, lembrou que a interceptação telefônica é atualmente um dos principais instrumentos de colheita de prova contra o crime organizado, especialmente nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes. Entretanto, o ministro também apontou que são consideradas inadmissíveis as provas obtidas com violação da Constituição e das normas legais, assim como aquelas aparentemente lícitas, mas que derivam de procedimentos de colheita ilícitos.
“O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente”, ponderou o relator.
No voto, que foi acompanhado de forma unânime pela Quinta Turma, o ministro Paciornik concluiu que houve contaminação da prova obtida pela polícia fluminense, situação ilícita descrita pela teoria dos frutos da árvore envenenada e consagrada no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição.
O recurso ficou assim ementado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA DE CONVERSA TRAVADA POR FUNÇÃO VIVA-VOZ DO APARELHO CELULAR DO SUSPEITO. DÚVIDAS QUANTO AO CONSENTIMENTO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE CONSTATADA. AUTOINCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCOBERTA INEVITÁVEL. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.1. O Tribunal de origem considerou que, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão.2. Não se cogita estar diante de descoberta inevitável, porquanto este fenômeno ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, o que não se coaduna com o caso aqui tratado em que a prova do crime dependeu da informação obtida pela autoridade policial quando da conversa telefônica travada entre o suspeito e terceira pessoa.3. O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente.4. Está-se diante de situação onde a prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita.5. Recurso especial desprovido.