Testemunhas da empregadora confirmaram que ele carregava e descarregava sacos com material contaminante.
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Adservi Administradora de Serviços Ltda. contra decisão que a condenou a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo a um motorista que transportava lixo hospitalar. Conforme ficou demonstrado, ele, mesmo na atividade de motorista, estava exposto a agentes biológicos de forma habitual.
Carga e descarga
O trabalhador foi contratado pela Adservi para prestar serviços à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). De acordo com o laudo pericial e a prova testemunhal, ele ajudava no carregamento e no descarregamento dos contêineres de lixo comum e infectante, até o depósito de lixo onde é feita a coleta pública. Além disso, transportava o lixo orgânico para uma área de compostagem da universidade.
Lixo infectante
Segundo as testemunhas, o lixo era identificado por cor: preto (lixo comum), branco (infectante) e azul (reciclável). Os contêineres brancos continham restos de gazes, algodão, soros e agulhas que vinham da clínica e, periodicamente, havia o descarte de um saco de 20 kg a 30 kg, com peles, pedaços de dedo, etc.
Contaminação pelo ar
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT) manteve a sentença que deferiu o adicional. Para o TRT, era irrelevante que o trabalhador utilizasse luvas no serviço, pois, por se tratar de agentes biológicos, “a contaminação pode se dar em um único contato, pelo ar (pelas vias respiratórias), bastando, para isso, que um saco fure ou esteja mal fechado”.
A decisão considerou, também, que a coleta era habitual (duas a três vezes por semana). Reconheceu, então, o direito do empregado ao adicional de insalubridade em grau máximo, com o enquadramento das atividades no Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 do extinto Ministério do Trabalho (atual Secretaria Especial de Trabalho e Emprego).
Isolamento
No recurso de revista, a Adservi alegou que a NR-15 é clara no sentido de ser devido o adicional em grau máximo apenas para quem trabalha exclusivamente com pacientes em área de isolamento, com doenças contagiosas. A empresa negou, ainda, que o motorista fizesse a separação, a classificação e a industrialização do lixo.
Reexame de provas
O relator, ministro Caputo Bastos, explicou que, para chegar a conclusão diversa da do TRT, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado, nessa fase processual, pela Súmula 126 do TST. Ele afastou, ainda, os demais argumentos da empresa de que a decisão seria contrária à lei ou à jurisprudência do TST.
O recurso ficou assim ementado:
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO.
Ante possível violado do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
II – RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).
O STF tem entendido, ainda, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública não pode fundamentar-se em mera presunção da culpa, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16. A comprovação da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador.
Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública.
Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16 e da tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
III – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (ADSERVI ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS LTDA.)
- PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CPC/73. SÚMULA Nº 459. NÃO CONHECIMENTO.
De acordo com a Súmula nº 459, destaco que o recurso de revista tem sua admissibilidade quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional limitada à demonstração de violação do artigo 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal.
Desse modo, a indicação de violação literal do artigo 535, II, do CPC/73 e a demonstração de divergência jurisprudencial não viabilizam a preliminar de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional.
Recurso de revista de que não se conhece.
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MOTORISTA. CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO DE LIXO. CONTATO PERMAMANTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. NÃO PROVIMENTO.
O egrégio Tribunal Regional registrou, com base no laudo pericial e por meio de prova testemunhal, que o reclamante ajudava no carregamento e descarregamento dos contentores de lixo (comum e infectante), que continham materiais contaminados, até o depósito de lixo onde é realizada a coleta pública e transportava o lixo orgânico para uma área de compostagem da universidade, reconhecendo o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo por contato permanente com agentes biológicos.
Concluiu, portanto, pelo enquadramento dessas atividades desempenhadas pelo reclamante dentre as constantes do Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, por estar o autor exposto a agentes biológicos, mesmo na atividade de motorista, quando procedia à coleta e ao transporte do lixo urbano da universidade reclamada, de forma habitual (duas a três vezes por semana).
Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado nesta fase processual, nos termos da Súmula nº 126.
Recurso de revista de que não se conhece.
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE PELA RECLAMADA. SÚMULA VINCULANTE Nº 4. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO.
Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que quando o empregador paga deliberadamente o adicional de insalubridade sobre o salário base do empregado, não há falar em substituir referido índice pelo salário mínimo, em obediência ao comando da Súmula Vinculante nº 4 do STF.
Isso porque, nas hipóteses em que o índice já foi definido pelo próprio empregador, por liberalidade da empresa, qualquer modificação por base de cálculo diversa restaria configurada alteração contratual lesiva, prevista no artigo 468 da CLT, além de afronta aos princípios constitucionais da irredutibilidade salarial e do direito adquirido. Precedentes de Turmas e da SBDI-1.
Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional registrou que a reclamada já pagava o adicional de insalubridade, porém em grau médio, calculado sobre o salário básico do empregado. Concluiu assim que o adicional de insalubridade deve continuar a observar como base de cálculo o salário base do reclamante. O acórdão recorrido, portanto, encontra-se em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. Óbice da Súmula nº 333.
Recurso de revista de que não se conhece.
- HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LABOR APÓS A 44ª HORA SEMANAL. SÚMULA Nº 126. NÃO PROVIMENTO.
O egrégio Tribunal Regional registrou, com base no depoimento da testemunha apresentada pela ré, que o reclamante trabalhava das 08h às 18h40min/18h50min, com 1 hora de intervalo, reconhecendo seu direito às horas extraordinárias laboradas após a 44ª hora semanal.
Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa no sentido que o autor nunca laborou após a 44ª hora semanal ou que os controles de ponto correspondem à realidade dos fatos, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado nesta fase processual, nos termos da Súmula nº 126.
Incólume o artigo 7º, XIII, da Constituição Federal.
Recurso de revista de que não se conhece.
- MULTA CONVENCIONAL. PEDIDO ACESSÓRIO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO DESFUNDAMENTADO. NÃO PROVIMENTO.
O tema não merece exame por esta colenda Corte Superior, tendo em vista que a reclamada não indicou, nas razões recursais, qualquer dispositivo de Lei ou da Constituição Federal como violado, nem apresenta arestos para comprovação de divergência jurisprudencial, pressupostos intrínsecos necessários ao conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896 da CLT.
Recurso de revista de que não se conhece.
A decisão foi unânime.
Processo: RR-8735-70.2011.5.12.0036