A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que reconheceu a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) em atividades de prestação bancária de garantia, como aval e fiança. Para o tribunal paulista, a garantia não constitui operação financeira, mas é, sim, um efetivo serviço sujeito ao tributo.
O pedido de não incidência do ISS foi apresentado pelo Banco Alfa, por meio de mandado de segurança. De acordo com a instituição financeira, o município de São Paulo adotou indevidamente interpretação analógica da lista de serviços constante da Lei Complementar 116/03 para exigir o tributo.
Para o banco, as operações financeiras como a concessão de fiança e aval estão abarcadas pela competência tributária da União e, por isso, sujeitas ao Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).
ISS sobre tarifa
Ao negar o pedido de segurança, o TJSP concluiu que, caso a instituição financeira cobre valor para prestar o aval, fiança ou anuência, haverá a incidência do ISS sobre a tarifa. Segundo o tribunal paulista, a mera prestação de garantia não é uma operação financeira, pois o banco não desembolsa valores.
“Para afastar o entendimento a que chegou a corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar que não se trata de serviço, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ”, apontou o ministro Og Fernandes ao negar o recurso da instituição financeira.
O recurso ficou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC⁄1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ISS. LISTA ANEXA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA OS SERVIÇOS CONGÊNERES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC⁄1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres” (REsp 1.111.234⁄PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 8⁄10⁄2009). Precedentes: AgInt no AREsp 883.708⁄SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19⁄10⁄2016; AgInt no AgRg no AREsp 471.531⁄DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2⁄9⁄2016; AgRg no AREsp 747.997⁄MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17⁄3⁄2016.3. A análise da violação do 110 do CTN, por reproduzir princípio encartado em norma da Constituição Federal, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgRg no REsp 1.454.339⁄RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20⁄10⁄2014; AgRg no AREsp 413.404⁄ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27⁄11⁄2013.4. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, afirmou que, na espécie, trata-se de serviço o fato tributado. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e concluir em sentido contrário, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7⁄STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.5. Quanto à interposição do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional, as partes recorrentes não observaram as formalidades indispensáveis previstas nos arts. 541, parágrafo único, do CPC⁄1973 e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois não procederam ao cotejo analítico no intuito de demonstrar a existência de arestos que partiram de situações fático-jurídicas idênticas às do decisum confrontado e que, no entanto, adotaram conclusões discrepantes. Assim, configura-se a impossibilidade de conhecimento do recurso especial pela divergência.6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.