Em regra, a função de agente de contratação deve ser exercida por servidor ocupante de cargo efetivo ou empregado público, e não por servidor provido em cargo comissionado, em razão de previsão legal expressa no artigo 8º da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos).
Excepcionalmente, é possível admitir o exercício dessa função por servidor comissionado temporariamente, quando não houver, entre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que sejam apresentadas as devidas justificativas, conforme previsto no Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR.
Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em resposta a Consulta formulada pela Câmara Municipal de Paranaguá em 2023, por meio da qual o órgão legislativo questionou se a função de agente de contratação poderia ser ocupada por servidor ocupante de cargo em comissão.
Instrução do processo
Em seu parecer, a assessoria jurídica do consulente entendeu que os servidores comissionados somente poderiam exercer função de agente de contratação em situações excepcionais, nas quais a administração deve justificar e provar a impossibilidade material de encontrar e designar, dentro do seu quadro de pessoal, servidores que cumpram os requisitos do artigo 8º da Lei nº 14.133/2021.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) manifestou-se na instrução do processo nos exatos termos da resposta oferecida pelo Tribunal à Consulta. Por sua vez, o Ministério Público de Contas (MPC-PR) opinou pela resposta nos termos do Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno, que já tratou da matéria da Consulta.
Legislação e jurisprudência
O inciso V do artigo 37 da Constituição Federal estabelece que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O inciso V do artigo 6º da Lei nº 14.133/21 define agente público como o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da administração pública.
O inciso LX desse artigo conceitua agente de contratação como pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração estatal, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O artigo 7º da Lei de Licitações dispõe que caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da lei que preencham os requisitos elencados em seus incisos I, II e III.
Os requisitos estabelecidos são os de que o agente público seja, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública; tenha atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possua formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e não seja cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
O parágrafo 1º do artigo 7º da Lei nº 14.133/21 expressa que a autoridade deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
O artigo 8º da Lei de Licitações fixa que a licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O parágrafo 1º desse artigo estabelece que o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
O parágrafo 2º do artigo 8º da Lei nº 14.133/21 dispõe que, em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no artigo 7º, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão. O parágrafo 5º desse artigo expressa que, em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
O Acórdão n° 3561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 279036/23) já havia fixado o entendimento de que os agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais da Lei de Licitações devem ser selecionados, preferencialmente, entre servidores efetivos e empregados públicos. Se o município não tiver condições de dar atendimento à lei, de modo justificado e fundamentado, poderá indicar temporariamente servidor comissionado que tenha todas as qualificações impostas em lei.
Segundo esse acórdão, isso vale também em relação às disposições do artigo 8º da Lei de Licitações; especificamente para os agentes de contratação, da comissão de contratação e dos pregoeiros, integrantes do órgão contratante.
Ainda conforme as disposições do acórdão, não é possível a acumulação da remuneração de cargo em comissão com gratificação por função de confiança ou com outras instituídas em razão de condições excepcionais de serviço, de acordo com o entendimento com força normativa estabelecido no Prejulgado nº 25 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR).
O item VIII-A do Prejulgado nº 25 do TCE-PR estabelece que é vedada a acumulação de cargos em comissão e funções comissionadas e o estabelecimento de gratificação por tempo integral e dedicação exclusiva a ocupante de cargo em comissão.
O artigo 15 do Estatuto dos Funcionários Civis do Paraná (Lei nº 6.174/70) dispõe que a função gratificada é vantagem acessória ao vencimento do funcionário, não constitui emprego e é atribuída pelo exercício de encargos de chefia, assessoramento, secretariado e outros para cujo desempenho não se justifique a criação de cargo em comissão.
O Acórdão nº 671/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 577361/16) expressa que não é possível a acumulação da remuneração de cargo em comissão com gratificação por função de confiança ou com outras instituídas em razão de condições excepcionais de serviço.
Segundo o doutrinador Marçal Justen Filho, a lei impõe uma preferência a ser observada de modo objetivo e rigoroso; assim, somente caberá indicar sujeito que não atenda aos requisitos quando se verificar a inviabilidade ou a frustração da solução consagrada no dispositivo. Ele lembra que a aplicação das concepções de gestão por competências relativamente a licitações administrativas acarreta a necessidade de qualificação dos agentes.
Justen Filho também afirma que a lei presume que um agente público que não usufrua de plenas garantias poderá sofrer pressões mais intensas ou ser tentado a praticar condutas irregulares. Ele acrescenta que a relevância das atividades pertinentes a licitações e contratações conduziu a lei a dar preferência à atuação de agentes públicos menos vulneráveis à incerteza.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Ivens Linhares, acompanhou o posicionamento da CGM como razão de decidir. Ele explicou que o agente de contratação é a pessoa designada pela autoridade competente para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Linhares lembrou que o artigo 7º da Lei nº 14.133/2021 não definiu de maneira taxativa ser apenas servidor efetivo ou empregado público habilitado para o exercício da função de agente de contratação; mas dispôs que os ocupantes dessa função devem ser preferencialmente, como regra geral, dos quadros permanentes da administração pública.
O conselheiro ressaltou que o TCE-PR já havia respondido Consulta similar e mais abrangente, que tratou dos agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução da Lei nº 14.133/2021.
O relator frisou que não basta ser servidor efetivo ou empregado público pertencente ao quadro permanente para ocupar a referida função, pois também devem ser preenchidos outros requisitos dispostos no artigo 7º da Lei de Licitações.
Linhares destacou que, caso o ente conte com estrutura mínima mas não possua em seus quadros servidor efetivo que tenha conhecimento técnico para assumir as funções de agente de contratação, a função poderá ser temporariamente exercida por quem possa fazê-lo, mesmo não sendo servidor efetivo ou empregado público.
Assim, ele concluiu que, em caráter excepcional, nos termos da jurisprudência fixada pelo Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno, é possível admitir o exercício da função por ocupante de cargo em comissão, quando não houver, dentre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que apresentadas as devidas justificativas e de maneira temporária.
Os conselheiros aprovaram o voto do relator, por unanimidade, na Sessão Ordinária nº 15/2024 do Plenário Virtual do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 15 de agosto. O Acórdão nº 2528/24 – Tribunal Pleno foi disponibilizado no dia 22 do mesmo mês, na edição nº 3.278 do Diário Eletrônico do TCE-PR. Por já haver transitado em julgado, não cabe mais recurso contra a decisão.
Serviço
| Processo nº: | 773197/23 |
| Acórdão nº | 2528/24 – Tribunal Pleno |