Por unanimidade, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5 reconheceu a legalidade da utilização do Índice de Valoração de Ressarcimento (IVR) para determinação dos valores que as operadoras de planos de saúde devem ressarcir ao Sistema Único de Saúde (SUS), pelos procedimentos realizados pela rede pública no atendimento aos beneficiários das empresas privadas.
A decisão negou provimento ao pedido da Hapvida Assistência Médica Ltda., que recorrera da sentença da 33ª Vara da Justiça Federal em Pernambuco – em uma ação de embargos à execução fiscal –, questionando, entre outros pontos, a utilização do índice. Na apelação, a empresa pleiteava realização de prova pericial para aferir suposta ilegalidade da aplicação do IVR, alegando, ainda, que os valores executados deveriam limitar-se àqueles praticados por sua rede própria ou conveniada.
A Sexta Turma destacou que o ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde está previsto no artigo 32 da Lei nº 9.656/98, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A referida Corte também já se manifestou sobre a forma do reembolso, estabelecendo que, após dezembro de 2007, deveria ser empregada a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração da própria rede pública e multiplicada pelo IVR – a ser fixado pela Agência Nacional de Saúde (ANS), na condição de órgão regulador.
Em seu voto, o desembargador federal convocado Marco Bruno Clementino, relator do processo, apontou, ainda, a inexistência da comprovação de cobrança em montante superior aos valores praticados pelas operadoras de saúde, sobretudo porque esse limite legal – estabelecido no artigo 32, § 8º, da Lei 9.656/98 – deve levar em consideração os numerários utilizados por todas as operadoras, e não somente a Hapvida, em obediência ao princípio da isonomia.
De acordo com o relator, todos os elementos que possibilitariam a apuração dos valores efetivamente devidos constam nas Certidões de Dívida Ativa (CDAs). Desse modo, a autora da ação pleiteia a produção de perícia contábil de forma genérica, deixando de fundamentar com elementos concretos a sua real necessidade.
O recurso ficou assim ementado:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA CONTÁBIL JUDICIAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. ANS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO AO SUS. UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE VALORAÇÃO DE RESSARCIMENTO (IVR). POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, ANTE O ENVIO NÃO CONTEMPORÂNEO DOS AVISOS DE BENEFICIÁRIO IDENTIFICADO (ABI). NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO. MULTA. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ASPECTO DISCRICIONÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TRIENAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PARALISAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DO ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO-LEI Nº 1.025/69. ENUNCIADO Nº 168 DA SÚMULA DO ANTIGO TFR. RECONHECIMENTO PARCIAL PELO ENTE PÚBLICO DA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DOS EMBARGOS. ISENÇÃO DA VERBA HONORÁRIA OU REDUÇÃO PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. CAUSA DE ELEVADO VALOR. VEDAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DOS PARTICULARES. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO.
1. Apelações interpostas pela Hapvida Assistência Médica Ltda, Mendes Plutarco Advocacia e Consultoria S.S. e Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS em face de sentença que, em embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido, resolvendo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar a nulidade de parte das inscrições objetos da execução fiscal nº 0005583-91.2015.4.05.8300, quais sejam, as CDAs nºs 19265-19, 10159-15, 10196-60, 10198-21, 16940-49, 19209-01, 17788-11, 17807-19, 18334-21, 18503-50, 18464-00, 18339-36, 18506-01, 18218-49, 18240-07, 17114-07, 19039-00, 19287-24, 18681-36.
2. Na origem, a hipótese é de embargos à execução fiscal ajuizados pela Hapvida Assistência Médica Ltda em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS com o objetivo de declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa – CDAs, acostadas na inicial, que lastrearam a dívida exequenda, além do reconhecimento da prescrição no tocante às multas administrativas e cobranças de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS) ou, eventualmente, com relação a estas, o reconhecimento do excesso executivo pela utilização do IVR, limitando os valores executados ao montante praticado pela rede própria ou conveniada, e, no tocante àquelas, o reconhecimento de ausência de infração administrativa.
3. Questão prioritária de nulidade parcial da sentença por suposto cerceamento de defesa, ante a não realização de prova pericial para aferir apontada ilegalidade na aplicação do Índice de Valoração de Ressarcimento (IVR), inclusive de forma retroativa, como indexador de cálculo na dívida que lastreia o PA nº 33902635405/2012-09 (ressarcimento ao SUS). Observa-se que o ponto central da fundamentação da embargante para a realização da prova técnica contábil é a ofensa ao princípio da legalidade na utilização do IVR para apuração do ressarcimento ao SUS, argumentando que é ilegítimo o superdimensionamento provocado pelo referido índice, pois contempla valores que vão muito além do custo com os procedimentos realizados pela rede pública no atendimento aos beneficiários das operadoras de planos de saúde. Extrai-se das referidas razões que o fato supostamente controvertido acerca do alegado excesso de execução gira em torno da legalidade da aplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR, nos termos da Resolução Normativa nº 251/2011 da ANS, que decorre do exercício das atribuições regulamentares previsto no artigo 4º, IV, da Lei nº. 9.961/2008, o qual, por sua vez, prevê a competência da agência reguladora para estabelecer normas para o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS. Quanto ao ponto, cabe ao juiz da causa aferir a pertinência do pedido de realização de perícia contábil, conforme artigos 370 e 464 do Código de Processo Civil. No caso concreto, a parte embargante pleiteia a produção de perícia contábil de forma genérica, deixando de fundamentar com elementos concretos a sua real necessidade, não justificando, portanto, a imprescindibilidade da análise contábil do fato. Em demanda análoga ao dos autos, entendeu-se que “o objeto da prova não recai sobre registros contábeis próprios ou mesmo sobre receitas e despesas relacionadas à sua atividade, pretendendo-se, através da prova pericial reclamada, um parecer abstrato e amplo sobre os critérios técnicos utilizados pela ANS na edição do ato normativo que fixou os critérios de ressarcimento” (TRF5. AGTR nº 0803197-79.2022.4.05.0000. Quarta Turma. Relator: Desembargador Federal RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO). A questão em foco é exclusivamente jurídica, já que relativa à ilegalidade dos atos administrativos da ANS em face do art. 32 da Lei n.º 9.656/98. Destaque-se que a análise por contador não elucidaria o debate, uma vez que o objeto de discussão gira em torno dos critérios adotados para implementação do IVR, mas não de eventual excesso contábil, até porque todos os elementos que possibilitariam a apuração dos valores efetivamente devidos constam na CDA. Precedente (TRF-3. ApCiv: 00008406120184036110 SP. 6ª Turma. Relator: Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO. Data de Julgamento: 14/05/2021. Data de Publicação: DJEN DATA: 20/05/2021). Desnecessária na espécie a realização de perícia contábil, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, além de constarem na CDA todos os elementos que possibilitam a apuração dos valores efetivamente devidos.
4. Com relação ao pleito de anulação do PA Nº 33902635405/2012-09 pelo suposto envio não contemporâneo dos avisos de beneficiário identificado (ABI), situação que teria causado inviabilidade de auditoria e de redirecionamento em tempo hábil para a rede suplementar, não há que se falar em suposta ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da eficiência. O processo administrativo, que resultou na CDA exequenda, foi instaurado em 02/08/2011, ou seja, cerca de três anos depois dos atendimentos realizados pelo SUS. A operadora de plano de saúde foi regularmente intimada do ato administrativo de identificação de atendimentos a seus beneficiários pelo SUS, tendo apresentado, inclusive, impugnações, algumas das quais tendo sido atendidas. Houve a interposição de recursos administrativos em 28/12/2011, os quais restaram desprovidos. O crédito foi inscrito em dívida ativa em 28/04/2015 e a execução fiscal embargada foi ajuizada em 26/06/2015. O referido processo teve seu regular curso, havendo sido disponibilizadas as informações à operadora para identificação dos atendimentos, bem como havendo sido oportunizada a devida apresentação de defesa pela apelante, cujas razões, inclusive, foram ponderadas pelo órgão julgador administrativo, não tendo sido demonstrada nenhuma irregularidade formal.
5. A identificação dos atendimentos pela ANS, na qualidade de ato administrativo, goza de presunção de veracidade e legitimidade, não tendo sido demonstrada pela embargante qualquer irregularidade, limitando-se a tecer alegações genéricas de inviabilidade de realização de defesa técnica ou de auditoria. O ônus de prova aqui para desconstituição da presunção relativa do ato administrativo é da apelante, que dele não se desincumbiu, não havendo demonstrado qualquer dificuldade no acesso ao processo administrativo. A alegação genérica de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade pelo transcurso de cerca de três anos entre os atendimentos pelo SUS e o início do processo administrativo não foi acompanhada de qualquer demonstração concreta de prejuízo. Pelo contrário, na hipótese, a mora apenas favoreceu a operadora, uma vez que a cobrança foi postergada. Precedente (TRF-5. Ap: 08014111820204058100. 4ª Turma. Relator: Desembargador Federal ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO (CONVOCADO). Data de Julgamento: 01/02/2022).
6. No que tange à alegação de ilegalidade do IVR, é preciso ressaltar que o ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde, previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, já teve constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI-MC 1931, relatada pelo Ministro Maurício Corrêa. O referido diploma normativo prevê que a ANS será a entidade competente para regular e normatizar a forma como será efetuado esse ressarcimento, à luz de sua competência normativa prevista no artigo 4º, VI, da Lei nº 9.961/2000 e no 32 da Lei nº 9.656/98. Sobre a forma do ressarcimento, o STF já asseverou que: “até dezembro de 2007, tal critério era a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP. Após, passou a ser a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração do SUS e multiplicada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR. Os valores de referência constantes da TUNEP, bem como o IVR multiplicador da Tabela do SUS, são fixados pela ANS, que tem o dever de atuar como árbitro imparcial do sistema.” (STF. RE 666094 DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro ROBERTO BARROSO. Data de Julgamento: 30/09/2021. Data de Publicação: 04/02/2022). Dessa forma, o apelante se insurge contra a utilização dessa forma de cálculo de ressarcimento, alegando cobrança de serviços não relacionados à saúde, sem, contudo, comprovar qualquer irregularidade na cobrança. Nem há a comprovação de cobrança em montante superior aos valores praticados pelas operadoras de saúde, sobretudo porque esse limite legal do art. 32, § 8º, da Lei 9.656/98, deve levar em consideração os numerários utilizados por todas as operadoras e não somente a embargante, em obediência ao princípio da isonomia. Não se cogita de indevida aplicação retroativa do IVR ou violação a ato jurídico perfeito, uma vez que ele não retroage para interferir na relação contratual, incidindo tão somente para regulamentar o dever da operadora de ressarcir a União pelos atendimentos prestados após o seu advento. Resta hígido, assim, o PA nº 33902635405/2012-09, não havendo que se falar em nulidade do referido processo administrativo. Precedentes (TRF-5. Ap: 08179513120174058300. 3ª Turma. Relator: Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO). Data de Julgamento: 20/10/2021), (TRF-3. ApCiv: 50001945820214036110 SP. 3ª Turma. Relator: Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS. Data de Julgamento: 10/01/2022. Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/01/2022) e (TRF-2. AC: 01190401620144025101 RJ 0119040-16.2014.4.02.5101. 8ª Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA. Data de Julgamento: 20/03/2020. Data de Publicação: 25/03/2020).
7. Com relação ao PA nº 25783.000108/2011-24, referente a multa administrativa, o particular suscita os seguintes argumentos: configuração da prescrição intercorrente trienal e ausência de comprovação da infração de negativa de cobertura, ante a Reparação Voluntária Eficaz (RVE).
8. No que tange à alegação de ocorrência da prescrição trienal, o recorrente busca a incidência da regra da interrupção da prescrição punitiva, a qual é distinta da intercorrente. Ora, esta pressupõe a inércia da Administração Pública em adotar as providencias necessárias para o regular andamento do processo administrativo, enquanto aquela é referente à desídia do Ente Público para apuração da infração em vigor. Extrai-se do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99, que não se exige a prolação de decisão em três anos entre os marcos interruptivos, mas apenas se reconhece o fenômeno prescricional em caso de paralisação por inércia administrativa durante o triênio legal. Ou seja, após o início do procedimento administrativo, qualquer manifestação, desde que impulsione o processo na direção da apuração do fato, é suficiente para afastar a ocorrência da prescrição intercorrente. Precedente (TRF-3. ApCiv: 50000074020194036136 SP. 4ª Turma. Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA. Data de Julgamento: 31/03/2021. Data de Publicação: e – DJF3 Judicial 1 DATA: 08/04/2021). Não houve o transcurso de mais de 3 anos entre a interposição do recurso administrativo (29/07/2011) e o andamento do processo, não havendo que se falar em prescrição intercorrente por inércia da Administração.
9. O recorrente alega que o procedimento foi realizado antes da lavratura do Auto de Infração, configurando verdadeira Reparação Voluntária Eficaz (RVE). Do dispositivo do art. 11 da RN 48/2003 vigente à época dos fatos, posteriormente revogada pela Resolução Normativa 388/201, observa-se que, para o reconhecimento da reparação voluntária e eficaz, exige-se que a ação da operadora resulte no cumprimento útil da obrigação, ainda no âmbito da NIP, até a data do envio da demanda para a abertura de processo administrativo para apuração de infração na forma da legislação específica em caso de infração por negativa de cobertura, nos termos do §5º, o qual, por ser regra especial, afasta a geral do §1º. A solução do imbróglio ao usuário de plano de saúde (21/01/2011) não se deu antes da data do envio da demanda para a abertura de processo administrativo em 30/12/2010. Não tendo sido efetivada a pretensa RVE, imperioso reconhecer a ocorrência da infração administrativa tipificada no art. 12, II, da Lei nº 9.656/98, c/c art.18 da RN nº 211/2010, com a penalidade prevista no art. 77 da RN nº 124/06, uma vez que não houve a garantia ao beneficiário do acesso ou cobertura médica previstos em lei.
10. O referido processo administrativo teve seu regular curso com a devida apresentação de defesa pela apelante, sendo oportunizada a produção de provas, as quais, inclusive, foram ponderadas pelo órgão julgador administrativo, não tendo sido demonstrada nenhuma irregularidade formal. Assim, o pleito revisional não pode ser atendido, uma vez que configuraria nítida ingerência indevida do Poder Judiciário no mérito administrativo, não havendo nenhuma indicação de nulidade ou ilegalidade no procedimento administrativo punitivo. Pelo contrário, a ANS dentro de sua atribuição regulatória e fiscalizatória das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde, nos termos do art. 4º, XXIII, da Lei nº 9.961/2000, procedeu com regular procedimento para aferir eventual ilicitude perpetrada pela operadora de saúde, respeitando o devido processo legal com aplicação de penalidade devidamente prevista no ordenamento jurídico. Resta caracterizada a impossibilidade jurídica de ingerência do Poder Judiciário no âmbito discricionário do ato administrativo, o que se configura, mormente, no cotejo analítico dos fatos e do direito da situação jurídica posta sobre julgamento administrativo para aferir se a conduta fática da operadora configura ilícito jurídico com a aplicação da penalidade legal. É possível observar que a apelante busca na verdade alterar judicialmente as razões de decidir em processo administrativo da agência reguladora, sem, contudo, demonstrar ou produzir prova cabal que afaste a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo decisório punitivo que foi confeccionado após regular processo administrativo, com oportunidade de contraditório e ampla defesa à executada. Precedente (TRF-5. Ap: 08061663620164058000. 1ª Turma. Relator: Desembargador Federal ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA. Data de Julgamento: 27/01/2022)
11. No caso concreto, a embargante não trouxe elemento hábil a afastar a presunção de certeza e liquidez do título que lastreia a execução fiscal correlata, de modo que não merece êxito a sua pretensão desconstitutiva. Precedente (TRF-2. AC: 01410403920164025101 RJ 0141040-39.2016.4.02.5101. 6ª Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND. Data de Julgamento: 21/11/2018).
12. No que se refere à alegação de impossibilidade de condenação de honorários de sucumbência em favor da ANS, deve ser acatado o pleito. A sentença incorreu em erro ao aplicar o § 11 do art. 85 do CPC, ante a impossibilidade de condenação judicial do particular em honorários advocatícios em favor da autarquia, à vista do que dispõe o Decreto-lei nº 1.025/69, uma vez que tal montante já está incluso na dívida exequenda. Sobre o tema, preciso o enunciado nº 168 da súmula do antigo TFR.
13. Por um lado o Ente Público, em seu apelo, busca o afastamento integral da verba sucumbencial em favor do particular, ante o reconhecimento do pedido, enquanto este, no seu recurso, pleiteia a impossibilidade da sua redução pela metade, devendo ser pago no patamar completo, inclusive respeitando as diretrizes do Tema repetitivo nº 1.076 do e. STJ.
14. A ação ordinária em questão foi proposta tendo como valor da causa a quantia de R$ 4.539.303,34. Os honorários de sucumbência foram arbitrados em R$ 30.000,00 para os patronos da embargante, com fundamento no art. 90, § 4º, do CPC. Cumpre registrar que as hipóteses de exclusão da condenação em honorários advocatícios de sucumbência, previstas no art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002, são taxativas, limitando-se às matérias ali estabelecidas. Precedente (TRF-5. Apelação 0808832-59.2020.4.05.8100. 6ª Turma. Relator: Desembargador Federal Leonardo Resende. Julgamento: 08/11/2022). O caso dos autos não se adequa à hipótese prevista no art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002, eis que a exequente, uma vez citada para se manifestar sobre os embargos à execução, não reconheceu a procedência integral do pedido, mas unicamente parcial. Tal situação, inclusive, é corroborada pelo acolhimento em parte da pretensão deduzida na sentença. Precedentes (TRF-4. AC: 50006300920164047001 PR 5000630-09.2016.404.7001. 1ª Turma. Relator: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE. Data de Julgamento: 15/03/2017) e (TRF-2. APELREEX: 01349819820174025101 RJ 0134981-98.2017.4.02.5101. 3ª Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM. Data de Julgamento: 16/12/2019). O mesmo argumento jurídico se aplica à redução pela metade dos honorários nos termos do art. 90, § 4º, do CPC, nos termos de precedente do STJ (STJ. REsp: 2017050 CE 2022/0237094-1. Relatora: Ministra REGINA HELENA COSTA. Data de Publicação: DJ 18/08/2022).
15. Esta Corte já decidiu que, “nos termos da tese firmada em sede de Recursos Especiais Repetitivos, Tema 1076 do STJ, a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados”. Precedente: (TRF-5. Processo nº 0805624-20.2020.4.05.0000. 2ª Turma. Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Julgamento em 03/05/2022). A fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve seguir a regra geral constante do CPC para as causas em que a Fazenda Pública for parte, observando-se, portanto, os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85, e os percentuais indicados em seu § 3º. No caso, considerando como fatores preponderantes a rápida tramitação do feito e sua baixa complexidade, os honorários sucumbenciais devidos pela ANS aos advogados (Mendes Plutarco Advocacia) da empresa Hapvida Assistência Médica Ltda devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o proveito econômico obtido, qual seja, o valor das CDAs declaradas nulas.
16. Apelação do Ente Público desprovia e apelo dos particulares parcialmente provido tão somente para afastar sua condenação nos honorários de sucumbência e alterar o parâmetro dos honorários de sucumbência em favor dos advogados da embargante, fixando-os nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o proveito econômico obtido.
Processo nº 0812341-43.2021.4.05.8300