Ao julgar apelação do impetrante, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reformou a sentença e concedeu a segurança pleiteada por candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital, mas que teve a expectativa de direito transformada em direito subjetivo à nomeação fundamentada no fato de que a candidata imediatamente anterior na classificação fora nomeado e desistiu da vaga.
Sustentou a apelante que a candidata décima nona colocada, posição imediatamente superior à sua na classificação, foi convocada no cargo de Farmacêutico, para lotação no Hospital Universitário Getúlio Vargas da Universidade Federal do Amazonas, e que por motivos pessoais não tomou posse. Em seguida, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) preencheu a vaga por meio de concurso de movimentação interna de pessoal. Assim, argumentando desrespeito à Constituição Federal e preterição na classificação do concurso, pleiteou a nomeação ao cargo.
Ao analisar o processo, o relator, desembargador federal Carlos Augusto Pires Brandão, explicou que a jurisprudência do TRF1, alinhada à do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se orienta no sentido de que o direito à nomeação somente existe se o autor tiver sido preterido por candidato pior classificado, ou no caso de ato da Administração evidenciar o interesse no provimento de cargos vagos durante a validade do concurso.
Frisou que o magistrado que, “da análise dos autos, verifica-se a comprovação de ato inequívoco da EBSERH manifestando o interesse e necessidade no provimento de cargos. A nomeação de candidato imediatamente anterior ao impetrante na lista de aprovados, e a desistência deste em tomar posse por motivos pessoais, convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo”.
O recurso ficou assim ementado:
CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FARMACÊUTICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO IMPETRANTE NA LISTA DE APROVADOS. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Cuida-se de apelação contra sentença que denegou a segurança contra ato do Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, referente nomeação no cargo de Farmacêutico, no Hospital Universitário Getúlio Vargas – HUGV, em razão do Concurso Público nº10/2013, regido pelo Edital nº 3 da EBSERH.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG) firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
3. Hipótese em que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas verifica-se que a EBSERH manifestou interesse e necessidade de provimento de cargos ao nomear candidato classificado em posição imediatamente anterior ao impetrante na lista de aprovados, que não tomou posse por razões pessoais, o que convola a mera expectativa de direito do impetrante em direito subjetivo. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
4. Apelação provida.
Concluindo, o magistrado votou pelo provimento à apelação, para assegurar o direito à nomeação e posse da apelante, no que foi por unanimidade acompanhado pelo colegiado.
Processo 1001875-93.2018.4.01.3200