No caso específico, foi reconhecido o vínculo diretamente com banco
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou examinar recurso da EKT – Lojas de Departamento Ltda. e do Banco Azteca do Brasil S.A., do mesmo grupo econômico, contra decisão que declarou o vínculo de emprego de um consultor terceirizado diretamente com o banco. Conforme o colegiado, ao reconhecer a contratação fraudulenta, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) fez uma distinção que afasta a aplicação, ao caso, da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) referente à licitude de terceirização.
Fraude
Na ação, o consultor de vendas, contratado pela EKT, pretendia o reconhecimento do Banco Azteca como seu empregador e de sua condição de bancário. Segundo ele, a contratação por meio da EKT era fraudulenta e visava somente liberar o banco da concessão dos benefícios das convenções coletivas dos bancários.
Ilicitude
O TRT entendeu caracterizada a ilicitude da terceirização e declarou a nulidade da contratação pela EKT, reconhecendo o Azteca como real empregador. Por consequência, condenou as empresas ao pagamento, entre outras parcelas, de diferenças e horas extras, considerando a jornada especial dos bancários.
Tese do STF
As empresas tentaram rediscutir o caso no TST, sustentando que o tema da terceirização sofreu mudanças e que deveriam ser aplicadas na decisão as novas teses jurídicas do STF sobre a licitude de todos os tipos de terceirização e a impossibilidade de reconhecimento de vínculo com o tomador.
Distinção
O relator do recurso, ministro Evandro Valadão, explicou que o STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324, em 30/8/2018, adotou a tese de que “é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”.
No caso, porém, o TRT concluiu, a partir dos termos da própria defesa e dos elementos de prova, que o verdadeiro empregador do consultor, aquele que lhe dirigia a prestação de serviços e que assumia os riscos do empreendimento econômico, era o Banco Azteca. De acordo com o Tribunal Regional, as empresas, na contestação, confirmaram fazer parte do mesmo grupo econômico e, por isso, sustentou que o consultor poderia prestar serviços ao banco.
Não se trata, portanto, de mera equiparação a empregado bancário, mas do reconhecimento da contratação fraudulenta com a consequente declaração do vínculo diretamente com o banco, e o consequente enquadramento do empregado na categoria econômica do empregador. Para o relator, essa distinção afasta a aplicação das teses fixadas pelo STF na ADPF 324 e no Tema 725 da Repercussão Geral.
O recurso ficou assim ementado:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. EMPRESAS PRIVADAS. VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. FRAUDE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 725 – ADPF 324. DISTINGUISHING .
I. A questão devolvida a esta Corte Superior versa sobre a ilicitude da terceirização declarada pelo Tribunal Regional, mantida em agravo de instrumento, a ser abordada nos termos do julgamento da ADPF nº 324 e do TEMA 725, da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, por consequência, da possibilidade do reconhecimento do vínculo de trabalho da parte obreira diretamente com a empresa tomadora de serviços pertencente ao mesmo grupo econômico.
II . No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, em 30/8/2018, o Supremo Tribunal Federal consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas mediante a adoção da seguinte tese: ” 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ” (DJE de 9/9/2019).
III . A ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados no âmbito das empresas privadas foi enaltecida, ainda, no julgamento do RE-958.252, na mesma Sessão do dia 30/8/2018, fixando-se a seguinte tese no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral: ” É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ” (DJE de 13/9/2019). Prevaleceu o entendimento, buscando base teórica na doutrina de Robert Alexy, de que não houve demonstração empírica de necessidade, adequação e proporcionalidade estrita a justificar a restrição de liberdade imposta pela Súmula nº 331 do TST. Não obstante, de forma a evitar ” o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST ” o Supremo Tribunal Federal assentou que se aplica ” às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços “.
IV . A decisão agravada, no entanto, consignou que ” emerge com relativa clareza dos termos da própria defesa e também dos 5 elementos de prova , que o verdadeiro empregador do autor, aquele que lhe dirigia a prestação de serviços e que assumia os riscos do empreendimento econômico, era o Banco Azteca “. (fls. 1179 – grifos e destaques nossos).
V . Desta forma, vê-se no acórdão regional distinção capaz de afastar a aplicação das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral.
VI. Nesse sentido, não há falar na aplicação da ADPF 324 ao caso concreto. Incide, ainda, o óbice da Súmula 126/TST.
VII . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento.
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STF decide que é lícita a terceirização em todas as atividades empresariais
A decisão foi unânime.
Processo: ARR-1258-54.2011.5.06.0006