O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou nesta semana (7/6) recurso de uma rede de academias de ginástica do Paraná que pedia a exclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Conforme a 2ª Turma, não é possível aplicar as premissas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema nº 69, relativas ao ICMS, ao ISS.
A rede ajuizou mandado de segurança na Justiça Federal alegando que o ISS não constitui faturamento e tampouco receita da empresa, razão pela qual não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. O pedido teve por base o julgamento do STF relativo ao ICMS.
A 4ª Vara Federal de Curitiba julgou improcedente a ação e a autora recorreu ao tribunal. Segundo a relatora, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Labarrère observou que a questão constitucional faz parte do Tema nº 118 da Repercussão Geral, ainda pendente de julgamento.
“À primeira vista, seria possível aplicar as premissas firmadas pelo STF, no julgamento do Tema nº 69, para resolver a questão atinente ao ISS, concluindo-se que o valor relativo ao imposto municipal também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em tela. Porém, o Tema nº 118 sequer começou a ser julgado e, além disso, os fundamentos em que a Corte se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente ao ISS”, avaliou a magistrada.
O recurso ficou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral (“Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.
Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS.
Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.