Informativo de Jurisprudência 671 – STJ

Partiu-se da premissa de que a ação expropriatória indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo para aquisição da propriedade por usucapião, subsistiria a pretensão de reivindicar o correspondente preço do bem objeto do apossamento administrativo.

As razões para a fixação do prazo prescricional no tocante à ação de desapropriação indireta permanecem válidas. O Código Civil de 2002, contudo, reduziu o prazo da usucapião extraordinária para 15 anos (art. 1.238, caput) e previu a possibilidade de aplicação do prazo de 10 anos (art. 1.238, parágrafo único) nos casos em que o possuidor tenha estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Considerando que as hipóteses legais de desapropriação por utilidade pública indicam que a posse havida pela Administração Pública tem por fim a realização de obras ou serviços de caráter produtivo, é aplicável o prazo prescricional decenal, previsto na regra especial do parágrafo único do art. 1.238 do CC/2002.

A prescrição decenal é questionada em alguns julgados da Primeira Turma, sob o argumento de que, por se tratar de uma regra extraordinária, deve ser interpretada de forma restrita, aplicando-se, portanto, apenas em favor de particulares.

A solução da controvérsia deve ser encontrada na técnica hermenêutica.

Veja-se que tanto o caput quanto o parágrafo único não são voltados à Administração Pública, porquanto presentes no Código Civil e, dessarte, regulam ambos as relações entre particulares, tão somente. Em qualquer uma das hipóteses, vale-se o intérprete da analogia.

Com efeito, o mesmo fundamento que afastaria a aplicação do parágrafo único (ou seja, de que a regra é exclusiva para particulares) serviria para afastar o regramento da usucapião extraordinária, prevista no caput. Logo, nessa linha de raciocínio, também não poderia ser aplicado o prazo de 15 anos à Administração Pública. Hipótese descartada, como já visto, considerando que o STJ já decidiu pela aplicação do CC à presente questão.

Os serviços de carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação, representam a atividade de capatazia, conforme a previsão da Lei n. 12.815/2013, que, em seu art. 40, definiu essa atividade como de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelho portuário.

Com o objetivo de regulamentar o valor aduaneiro de mercadoria importada, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n. 327/2003, na qual ficou explicitado que a carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas no território nacional estão incluídas na determinação do “valor aduaneiro” para incidência tributária da exação. Posteriormente foi editado o Decreto n. 6.759/2009, regulamentando as atividades aduaneiras, fiscalização, controle e tributação das importações, ocasião em que foi ratificada a regulamentação exarada pela SRF.

Ao interpretar as normas citadas, evidencia-se que os serviços de capatazia, conforme a definição acima referida, integram o conceito de valor aduaneiro, tendo em vista que tais atividades são realizadas dentro do porto ou ponto de fronteira alfandegado na entrada do território aduaneiro.

Nesse panorama, verifica-se que a Instrução Normativa n. 327/2003 encontra-se nos estreitos limites do acordo internacional já analisado, inocorrendo inovação no ordenamento jurídico pátrio.

O acórdão embargado, da Primeira Turma, consignou que tal verba “[…] reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laboral, assumindo perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental”.

Partindo da premissa de que a Hora Repouso Alimentação – HRA possui natureza indenizatória, concluiu que sobre ela não deve incidir a contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991).

Por sua vez, o julgado paradigma, da Segunda Turma, assentou: “a ‘Hora Repouso Alimentação – HRA’ […] é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador”, configurando, assim, “retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.212/1991”.

Tem-se que a Hora Repouso Alimentação – HRA é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador. Ou seja, o trabalhador recebe salário normal pelas oito horas regulares e HRA pela 9ª (nona) hora, em que ficou à disposição da empresa.

O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária.

Assim, a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação pela contribuição previdenciária patronal, nos termos dos arts. 22, I, e 28 da Lei n. 8.212/1991.

Em obiter dictum, impende ressaltar que a redação do art. 71, § 4º, da CLT foi alterada pela Lei n. 13.467/2017: “A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso.

Desse modo, a desistência do recurso ou a renúncia ao prazo recursal determinam, em regra, o trânsito em julgado da decisão impugnada, se não houver, vale registrar, recurso pendente de julgamento da outra parte.

Contudo, a hipótese revela uma peculiaridade que impede o reconhecimento do trânsito em julgado na data do protocolo da renúncia. Como não há notícia de que houve homologação pelo ministro relator, a recorrente teve ciência do pedido de renúncia ao prazo recursal e ao direito de recorrer quando foi intimada pessoalmente do acórdão proferido nos autos do agravo regimental.

Não obstante os efeitos imediatos preconizados na lei processual civil ao pedido de renúncia, não havendo homologação judicial, o princípio do contraditório impede que o trânsito em julgado seja reconhecido antes da ciência da parte ex adversa. Não se pode permitir a abertura do prazo, no caso, decadencial de 2 (dois) anos, de que cuida o art. 495 do CPC/1973, antes que ocorra a indispensável intimação da parte interessada no fato processual que lhe dá origem.

Nesse contexto, deve ser contado o prazo decadencial da data da primeira intimação da recorrente, após o pedido de renúncia.

Em cidades tomadas por veículos automotores, a maior parte deles a serviço de minoria privilegiada, calçadas integram o mínimo existencial de espaço público dos pedestres, a maioria da população. Na qualidade de genuínas artérias de circulação dos que precisam ou preferem caminhar, constituem expressão cotidiana do direito de locomoção. No Estado Social de Direito, o ato de se deslocar a pé, em segurança e com conforto, qualifica-se como direito de todos, com atenção redobrada para a acessibilidade dos mais vulneráveis, aí incluídos idosos, crianças e pessoas com deficiência. Mister atinar que, no dia a dia da cidade contemporânea, o universo complexo da mobilidade urbana reserva papel crítico às calçadas, não se esgotando no fluxo de carros nem na construção de ruas, avenidas, estradas, pontes e viadutos.

Vale dizer que, no Direito, calçadas compõem a família dos bens públicos, consoante o art. 99, I, do Código Civil. O Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro distingue entre calçada e passeio. Juridicamente falando, as duas noções são próximas; e a distinção, tênue, pois o legislador qualificou o passeio como “parte da calçada”. Contudo, o que se vê geralmente é a brutal apropriação de calçadas para usos particulares destituídos de função ou benefício social, atributo inseparável da classe dos bens públicos.

Em país ainda marcado pela ferida aberta das favelas e por fração significativa de pessoas vivendo ao relento poderia soar irrealista esperar que o Judiciário se preocupe com a existência, conservação e proteção de calçadas. Nada mais equivocado, no entanto, pois o autêntico juiz se revela quando decide questões jurídicas que, embora aparentem atrelamento a dificuldades do presente ou a concepções obsoletas do passado, se projetam sobre as gerações futuras. E, não é segredo, calçadas e cidades do amanhã se formam no seio do caos urbano da nossa época, mesmo que ainda não passem de esqueletos imperfeitos à espera, mais adiante, de corpo imaginado ou de destino prometido pela Constituição e pelas leis. Essa exatamente a expectativa que o Estatuto da Cidade deposita – se faltar ou falhar ação administrativa ou sobrar cobiça individual – no Judiciário brasileiro, ao prescrever que a Política Urbana deve garantir o “direito a cidades sustentáveis”, em favor das “presentes e futuras gerações” (Lei 10.257/2001, art. 2º, I). 6. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, a ninguém é lícito ocupar espaço público (calçada, in casu), exceto se estritamente conforme à legislação e após regular procedimento administrativo. A Administração dispõe de dever-poder de revisão de ofício de seus atos, exercitável a qualquer momento, mais ainda quando o ato administrativo de qualquer tipo for emitido em caráter provisório ou precário, com realce para o urbanístico, ambiental e sanitário. Além disso, é interditado atribuir efeitos permanentes a alvará provisório: “A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias” (Súmula 619/STJ).

Com efeito, se o apossamento do espaço urbano público ocorre ilegalmente, incumbe ao administrador, sob risco de cometimento de improbidade e infração disciplinar, proceder à imediata demolição de eventuais construções irregulares e à desocupação de bem turbado ou esbulhado. Em rigor, envidenciaria despropósito estabelecer, no Código de Trânsito Brasileiro (art. 181, VIII, e art. 182, VI, respectivamente), sanção administrativa de multa para quem estacionar veículo no passeio (infração grave) e mesmo para quem nele simplesmente parar por minutos (infração leve) e, ao mesmo tempo, admitir a sua ocupação ilícita ou duradoura para fins comerciais (quiosques, trailers) ou com construções privadas, pouco importando a espécie.

Ademais, o princípio da confiança não socorre quem, em sã consciência ou assumindo os riscos de sua conduta, ocupa ou usa irregularmente bem público, irrelevante haja pagamento de tributos e outros encargos, pois prestação pecuniária não substitui licitação e licenciamento. Em tais circunstâncias, o que se tem é – no extremo oposto da régua ético-jurídica – confiança na impunidade, confiança derivada da impunidade e confiança que fomenta a impunidade, exatamente a perversão da ordem democrática de direito.

Os danos ambientais são regidos pela teoria do risco integral, colocando-se aquele que explora a atividade econômica na posição de garantidor da preservação ambiental, sendo sempre considerado responsável pelos danos vinculados à atividade, descabendo questionar a exclusão da responsabilidade pelo suposto rompimento do nexo causal (fato exclusivo de terceiro ou força maior).

No caso, mesmo que se considere que a instalação do posto de combustível somente tenha ocorrido em razão de erro na concessão da licença ambiental, é o exercício dessa atividade, de responsabilidade da recorrente, que gera o risco concretizado no dano ambiental, razão pela qual não há possibilidade de eximir-se da obrigação de reparar a lesão verificada.

Tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência desta Corte em diversos julgados, proferidos, inclusive, em sede de recurso especial repetitivo (Temas 438, 681 e 707 deste STJ), não é possível ao responsável arguir qualquer causa exonerativa da responsabilidade, que decorre de mero exercício da atividade de risco ambiental.

Inicialmente, sublinhe-se que duas espécies distintas de prescrição são reguladas pelo CC/2002: a extintiva, relacionada ao escoamento do lapso temporal para que se deduza judicialmente pretensão decorrente de violação de direito (arts. 189 a 206) e a aquisitiva, relacionada à forma de aquisição da propriedade pela usucapião (arts. 1.238 a 1.244).

Nesse cenário, é importante destacar que a causa impeditiva de fluência do prazo prescricional prevista no art. 197, I, do CC/2002, conquanto topologicamente inserida no capítulo da prescrição extintiva, também se aplica às prescrições aquisitivas, ou seja, à usucapião, na forma do art. 1.244 do CC/2002.

Superada essa questão, é preciso examinar, ainda, se a “constância da sociedade conjugal”, exigida na regra que impede a fluência do prazo da prescrição aquisitiva entre cônjuges, cessa somente com a separação de fato, ou se é indispensável que tenha havido divórcio ou separação.

Nesse contexto, é bem verdade que a regra do art. 1.571, III e IV, do CC/2002, prevê que a sociedade conjugal terminará pela separação judicial ou pelo divórcio, não prevendo textualmente o término da sociedade conjugal somente pela separação de fato.

Nesse ponto, não se pode olvidar que a Terceira Turma, no julgamento do REsp 1.660.947/TO, reconheceu a possibilidade de afastar a regra de impedimento da fluência da prescrição entre cônjuges a partir da separação de fato.

Extrai-se da ratio decidendi do referido julgado que a regra do art. 197, I, do Código Civil, está assentada em razões de ordem moral e busca a preservação da confiança, do afeto, da harmonia e da estabilidade do vínculo conjugal, que seriam irremediavelmente abalados na hipótese de ajuizamento de ações judiciais de um cônjuge em face do outro ainda na constância da sociedade conjugal.

Ocorre que a separação de fato por longo período, como bem destaca o mencionado precedente, produz exatamente o mesmo efeito das formas textualmente previstas no CC/2002 para o término da sociedade conjugal, não se podendo impor tratamento diferenciado para situações que se encontram umbilicalmente vinculadas.

Dessa forma, é correto afirmar que o requisito temporal quinquenal estabelecido no art. 1.240, caput, do CC/2002, pode ser cumprido no período da separação de fato.

O debate gira em torno da interpretação do art. 1.364 do CC/2002, segundo o qual “vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”.

Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; e b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais o Decreto-Lei n. 911/1969, que trata da propriedade fiduciária sobre coisas móveis fungíveis e infungíveis, além da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito, restrito o credor fiduciário à pessoa jurídica instituição financeira.

Assim, em se tratando de alienação fiduciária de coisa móvel infungível envolvendo instituição financeira, o regime jurídico aplicável é aquele do Decreto-Lei n. 911/1969, devendo as disposições gerais do Código Civil incidir apenas em caráter supletivo.

Essa aplicação supletiva do Código Civil, todavia, não se faz necessária na espécie, haja vista que o DL n. 911/69 contém disposição expressa que faculta ao credor fiduciário, na hipótese de inadimplemento ou mora no cumprimento das obrigações contratuais pelo devedor, optar por recorrer diretamente à ação de execução, caso não prefira retomar a posse do bem e vendê-lo a terceiros.

De todo modo, independentemente da via eleita pelo credor, a inscrição dos nomes dos devedores solidários em bancos de dados de proteção ao crédito, em razão do incontroverso inadimplemento do contrato, não se reveste de qualquer ilegalidade, tratando-se de exercício regular do direito de crédito.

Com efeito, a partir do inadimplemento das obrigações pactuadas pelo devedor, nasce para o credor uma série de prerrogativas, não apenas atreladas à satisfação do seu crédito em particular – do que é exemplo a excussão da garantia ou a cobrança da dívida –, mas também à proteção do crédito em geral no mercado de consumo.

A modalidade de usucapião de que trata este julgamento é mais conhecida como especial urbana, constitucional ou ainda pro habitatione, vem regulada na Constituição Federal de 1988, em seu art. 183, §§ 1º ao 3º e pelo Código Civil vigente, em seu art. 1240, §§ 1º e 2º, sendo regulamentada, de forma mais detalhada pelo Estatuto da Cidade.

A usucapião especial urbana apresenta como requisitos a posse ininterrupta e pacífica, exercida como dono, o decurso do prazo de cinco anos, a dimensão da área (250 m² para a modalidade individual e área superior a essa, na forma coletiva), a moradia e o fato de não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

No acórdão recorrido, considerou-se impossível declarar a usucapião de área utilizada para a bicicletaria operada pela família do recorrente, afirmando que apenas a porção do imóvel utilizada exclusivamente para sua moradia e de sua família poderia ser adquirida pela usucapião.

No entanto, o requisito da exclusividade no uso residencial não está expressamente previsto em nenhum dos dispositivos legais e constitucionais que dispõem sobre a usucapião especial urbana.

Assim, o uso misto da área a ser adquirida por meio de usucapião especial urbana não impede seu reconhecimento judicial, se a porção utilizada comercialmente é destinada à obtenção do sustento do usucapiente e de sua família.

Há, de fato, a necessidade de que a área pleiteada seja utilizada para a moradia do requerente ou de sua família, mas não se exige que esta área não seja produtiva, especialmente quando é utilizada para o sustento do próprio recorrente.

Contudo, a conversão do projeto de Lei n. 669/1963 na referida lei somente ocorreu em 1977, após a vigência da Lei n. 4.595/1964, que dispõe sobre a política monetária, dá competência ao Conselho Monetário Nacional para regulamentar o crédito em todas as suas modalidades, inclusive limitando as taxas de juros, não tendo havido atualização daquele projeto de lei quanto ao tema.

Assim, a previsão do art. 2º da Lei n. 6.463/1977 faz referência a um sistema obsoleto, em que a aquisição de mercadorias a prestação dependia da atuação do varejista como instituição financeira e no qual o controle dos juros estava sujeito ao escrutínio dos próprios consumidores e à regulação e fiscalização do Ministério da Fazenda.

Depois da Lei n. 4.595/1964, o referido art. 2º da Lei n. 6.463/1977 passou a não mais encontrar suporte fático apto a sua incidência, sendo, pois, ineficaz, não podendo ser interpretado extensivamente para permitir a equiparação dos varejistas a instituições financeiras e não autorizando a cobrança de encargos cuja exigibilidade a elas é restrita.

Com efeito, a cobrança de juros remuneratórios superiores aos limites estabelecidos pelo Código Civil de 2002 (art. 406 c/c art. 591) é excepcional e deve ser interpretada restritivamente.

Ademais, apenas às instituições financeiras, submetidas à regulação, controle e fiscalização do Conselho Monetário Nacional, é permitido cobrar juros acima do teto legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 596/STF e precedente da 2ª Seção (AR 4.393/GO, Segunda Seção, DJe 14/04/2016).

Dessa forma, a Lei n. 6.463/1977 não é capaz de ensejar cobrança de juros remuneratórios superiores aos limites de 1% ao mês ou 12% ao ano nos contratos de compra e venda de mercadorias à prestação, uma vez que a possibilidade de pactuação pelas taxas médias de mercado é limitada às instituições financeiras.

Cabe ressaltar, de plano, a incidência do Código de Defesa do Consumidor, pois revela, em princípio, típica hipótese de acidente de consumo, mais especificamente de fato do produto, considerando a alegação de que o medicamento fabricado pelo laboratório não teria oferecido a segurança que dele legitimamente se podia esperar, em virtude da falta de esclarecimentos sobre os riscos relacionados ao seu uso, em especial, sobre o jogo patológico.

Não se desconhece que todo medicamento traz em si, em maior ou menor grau, riscos à saúde ou à segurança do consumidor, intrínsecos à sua essência, mas que são razoavelmente aceitos diante dos benefícios esperados.

Esse risco inerente ao produto comercializado impõe, em contrapartida, um dever de informar qualificado, exigindo o art. 9º do CDC que o fornecedor preste esclarecimentos ostensivos e adequados a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso. A violação desse dever de informar qualificado está prevista no § 1º, II, do art. 12 do CDC como hipótese de defeito do produto, ensejando a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo evento danoso dele decorrente.

Assim, o fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto, se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que viessem a ocorrer em função dele.

Por sua vez, o risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando hipótese de fortuito interno.

Dessa forma, o desconhecimento quanto à possibilidade de desenvolvimento do jogo patológico como reação adversa ao uso do medicamento subtraiu do paciente a capacidade de relacionar, de imediato, o transtorno mental e comportamental de controle do impulso ao tratamento médico ao qual estava sendo submetido, sobretudo por se tratar de um efeito absolutamente anormal e imprevisível para o consumidor leigo e desinformado.

No caso, os consumidores promoveram a reserva de bilhetes aéreos com destino internacional a preço muito aquém do praticado por outras empresas aéreas, não tendo sequer havido a emissão dos bilhetes eletrônicos (e-tickets) que pudessem formalizar a compra.

Agrega-se o fato de que os valores sequer foram debitados do cartão de crédito e, em curto período, os consumidores receberam e-mail informando a não conclusão da operação.

Nesse contexto, é inadmissível que, diante de inegável erro sistêmico grosseiro no carregamento de preços, possa se reconhecer a falha da prestação dos serviços das empresas, que prontamente impediram o lançamento de valores na fatura do cartão de crédito utilizado, informando, ainda, com antecedência necessária ao voo, o cancelamento da operação. Por conseguinte, não há que se falar em violação do princípio da vinculação da oferta (art. 30 do CDC).

A jurisprudência desta Corte orienta-se pela teoria finalista ou subjetiva, segundo a qual releva, para efeitos de incidência das normas protetivas, a condição de destinatário final da pessoa física ou jurídica. Desse modo, segundo a teoria subjetiva ou finalista, destinatário final é aquele que ultima a atividade econômica, isto é, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria.

Em síntese, a característica distintiva da teoria finalista está no fato de o ato de consumo não integrar a atividade negocial visando ao lucro.

No caso, trata-se de aquisição de ações no mercado mobiliário, cujo objetivo primordial é obviamente a obtenção de lucro, a afastar a condição de consumidor do investidor acionista.

Embora a Súmula n. 297/STJ estabeleça que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, não é possível identificar, na atividade de aquisição de ações, nenhuma prestação de serviço por parte da instituição financeira, mas relação de cunho puramente societário e empresarial.

A não adequação aos conceitos legais de consumidor e fornecedor descaracteriza a relação jurídica de consumo, afastando-a do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

A propósito, vale citar o Enunciado n. 19 da I Jornada de Direito Comercial: “Não se aplica o CDC às relações entre sócios e acionistas ou entre eles e a sociedade”.

Logo, afastada a relação de consumo do investidor, acionista minoritário de sociedade anônima, caberia a ele provar o fato constitutivo do seu direito, a teor do que dispõe o artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 (“O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”), sendo incabível a inversão do ônus da prova.

A norma do art. 6º, alínea 1ª, da LUG, considerou que divergências na expressão do valor da dívida deveriam dar ensejo à preservação da vontade presumida do emitente da cártula, estabelecida pela lei como a expressão por extenso ou a menos valiosa.

Assim, embora a LUG não tenha enfrentado a hipótese de divergência entre datas de vencimento da dívida, deve-se considerar que esse vício é um defeito suprível – haja vista que a data de vencimento não é pressuposto essencial da nota promissória, segundo o art. 76, alínea 1ª, da LUG –, cuja solução, decorrentes da disparidade entre a expressão numérica e a por extenso da data em que a dívida se torna exigível, deduzida da interpretação sistemática da norma, deve conduzir para a preservação da vontade presumida do emitente no momento da confecção do documento.

A nota promissória é um título de crédito próprio, e, como tal, se propõe à concessão de um prazo para o pagamento, distinto da data da emissão da cártula, de forma que não faz sentido a emissão de uma nota promissória com data de vencimento coincidente com a data de emissão.

Portanto, se a LUG não tem disposição expressa sobre a disparidade de expressões da data de vencimento da dívida, deve prevalecer a interpretação que empreste validade à manifestação de vontade cambial de uma promessa futura de pagamento, a qual, na nota promissória, envolve, necessariamente, a concessão de um prazo para a quitação da dívida.

Assim, se, entre duas datas de vencimento, uma coincide com a data de emissão do título – não existindo, assim, como se entrever uma operação de crédito –, deve prevalecer a data mais posterior, ainda que expressa numericamente, já que, por ser futura, admite ser presumida como a efetiva manifestação de vontade do emitente.

A despeito de a transparência e a concorrência estarem melhor garantidas com a realização de hasta pública para a alienação de unidades produtivas, sendo essa a regra que deve ser aplicada na maior parte dos casos, existem situações em que a flexibilização da forma de alienação, nos termos do art. 145 da LRF, é a única maneira de viabilizar a venda.

As condições do negócio, nessas circunstâncias, devem estar descritas minuciosamente no plano de recuperação judicial, de modo que os credores possam avaliar sua viabilidade e o juiz verificar a legalidade do procedimento. A votação deste ponto deve se dar de forma destacada e alcançar a aprovação de maioria substancial dos credores (art. 46 da LRF), garantindo a anuência específica à forma de negociação escolhida.

Como é cediço, a fiança é espécie de garantia pessoal por meio da qual alguém (fiador) garante, ao credor, a satisfação de uma obrigação assumida por terceiro (devedor-afiançado), na hipótese de este não cumpri-la conforme acordado (art. 818 do CC/2002). Por meio da fiança, contrato de natureza acessória, o sujeito passivo da relação jurídica (fiador) assume a responsabilidade pelo adimplemento de uma prestação a que se obrigou o devedor original.

Segundo a doutrina, “a responsabilidade é um estado potencial, cujos efeitos não se realizam imediatamente. Há um estado inicial de pendência, em que não há constrição patrimonial, nem existe certeza de que haverá no futuro”.

No caso, para garantir obrigação contraída perante terceiros, a recorrente (devedora-afiançada), em momento anterior à protocolização de seu pedido de recuperação judicial, firmou os contratos de prestação de fiança com a instituição financeira recorrida.

O texto normativo do caput do art. 49 da Lei n. 11.105/2005 estabelece que se sujeitam à recuperação judicial do devedor todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

A condição de credor somente pode ser atribuída a alguém a partir do momento em que seja titular de um crédito em face de outrem. Não existe credor se não existir crédito.

Tratando-se de contrato de fiança o fiador só se tornará credor do afiançado se e quando promover o pagamento de dívida não adimplida pelo devedor original da obrigação principal (objeto da garantia).

Transpondo-se essa sutuação para o caso dos autos, tem-se que a instituição financeira fiadora apenas passou a ostentar a condição de credora da afiançada (recuperanda) depois que honrou o débito por esta não pago, a seu tempo e modo, ao credor da obrigação afiançada. A existência/constituição do negócio jurídico (fiança) não pode ser confundida com a existência/constituição do crédito.

À data do pedido de recuperação judicial, o banco emitente das cartas-fiança não era titular dos créditos contra a sociedade recuperanda. Vale salientar, por fim, que esse entendimento foi o que serviu de orientação para esta Corte concluir que a submissão ao processo de soerguimento de crédito decorrente de responsabilidade civil condiciona-se ao evento danoso ter corrido em momento anterior à data do pedido de recuperação judicial (REsp 1.447.918/SP, Quarta Turma, Dje 16/5/2016).

Inicialmente, registre-se que nos termos do art. 475-J do CPC/1973, o prazo para impugnação ao cumprimento de sentença somente era contado a partir da intimação do auto de penhora e avaliação.

Por sua vez, nos termos do art. 525 do CPC/2015, “Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação”.

No caso, apesar da entrada em vigor do novo CPC, o recorrente não apresentou impugnação, na expectativa de que o prazo fosse computado a partir da penhora, como era a regra durante a vigência do CPC/1973. A penhora veio a ocorrer meses depois, por meio do bloqueio de depósitos em conta corrente, tendo o executado sido intimado em 11/11/2016, apenas para impugnar a ordem de indisponibilidade (não ainda da penhora), pois a intimação fez referência ao art. 854, § 2º e 3º, do CPC/2015.

Contudo, em 06/12/2016, o recorrente ofereceu impugnação ao cumprimento de sentença, a qual o Tribunal de origem julgou intempestiva, por considerar aplicável ao caso o CPC/2015, sendo, portanto, desnecessária a penhora para deflagração do prazo para impugnação, de modo que o prazo já estaria há muito tempo exaurido.

A questão se situa numa zona cinzenta de aplicação do direito intertemporal. Deveras, por um lado, seria o caso de se aplicar a regra geral da aplicabilidade imediata da nova norma processual, por meio da técnica do isolamento dos atos processuais, ex vi do art. 14 c/c art. 1.046 do CPC/2015.

Por outro lado, a aplicação do ultrativa CPC/1973 para reger a impugnação de sentença após a entrada em vigor do CPC/2015 não parece adequada, pois a impugnação, antes da entrada em vigor do CPC/2015, era evento futuro e incerto, na medida em que dependia da ocorrência de penhora, e, sendo fato futuro, seria o caso de aplicação da lei nova (tempus regit actum).

Ademais, a aplicação do CPC/1973 traria o inconveniente de deixar a lei antiga, em tese, com uma ultratividade indefinida no tempo, uma vez que não se sabe, de antemão, se nem quando ocorrerá a penhora.

Essa dificuldade de se aplicar a técnica de direito intertemporal do isolamento dos atos processuais decorre da conexidade existente entre a intimação para pagamento voluntário e a posterior impugnação ao cumprimento de sentença, na medida em que, tanto no CPC revogado como no vigente, o decurso do prazo para pagamento é condição para a impugnação ao cumprimento de sentença.

Desse modo, há necessidade de se buscar uma compatibilização entre as regras da lei nova e as da lei velha, na hipótese de conexidade entre atos processuais, pois a técnica do isolamento dos atos processuais não é suficiente para resolver adequadamente o problema da lei processual aplicável.

Nesse passo, uma proposta compatibilização específica para o caso da impugnação ao cumprimento de sentença foi elaborada pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC. Trata-se do Enunciado 530: “Após a entrada em vigor do CPC-2015, o juiz deve intimar o executado para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença, em quinze dias, ainda que sem depósito, penhora ou caução, caso tenha transcorrido o prazo para cumprimento espontâneo da obrigação na vigência do CPC-1973 e não tenha àquele tempo garantido o juízo”.

Como se verifica no enunciado transcrito, essa proposta, por um lado, elimina a possibilidade de aplicação retroativa do CPC/2015, na medida em que o prazo começa a ser contado de uma intimação a ser realizada na vigência do CPC/2015, não a partir do fim do prazo para pagamento voluntário, ocorrido na vigência do CPC/1973. Por outro lado, elimina também a já mencionada ultratividade indefinida do CPC/1973, caso se entendesse por aplicar o código revogado.

Além disso, a exigência de uma intimação confere segurança jurídica às partes, evitando que seus interesses sejam prejudicados pelo simples fato de seu caso estar situado em uma zona cinzenta da aplicação do direito intertemporal.

Por fim, vale destacar que a intimação ora proposta somente é aplicável na transição do CPC/1973 para o CPC/2015, pois, para os casos integralmente regidos pelo CPC/2015, não há previsão dela (cf. art. 525 do CPC/2015).

Contudo, em determinadas situações particulares, a jurisprudência aponta para adoção de solução distinta, como nas hipóteses de acréscimo da incapacidade parcial apurada em laudo médico posterior, seguro obrigatório pago a menor e expurgos inflacionários não pagos em restituição de reserva de poupança.

No caso, o acordo foi celebrado em data muito próxima à do acidente, não havendo conhecimento da integralidade do prejuízo sofrido. Nota-se, portanto, situação excepcional que justifica a restrição da plena validade do ato de quitação.

No sentido da relativização do regime prisional previsto no § 4º do art. 528 do CPC/2015, enquanto viger a pandemia do Covid-19, vale mencionar as decisões monocráticas proferidas no RHC 106.403/SP (Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 23/04/2020); no RHC 125.728 (Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 16/04/2020); no HC 561.813/MG (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 02/04/2020); e no RHC 125.395 (Rel. Ministro Raul Araújo, DJe de 02/04/2020).

Assim, a despeito da existência de recurso especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos sobre a prescrição trienal para ações de cobrança contra plano de saúde, nota-se que esse versou sobre as ações ordinárias individuais, de modo que o entendimento referente à aplicação do prazo quinquenal às tutelas coletivas é específico e, consequentemente, prevalece no caso.

Porém, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido pelo inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições (perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos), é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo sua natureza de sanção penal.

Em recente julgado, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já alterou o entendimento sobre a matéria, acompanhando a Corte Suprema.

Dessarte, as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade são dotadas de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário. Assim, não se pode mais declarar a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade quando pendente o pagamento da multa criminal.

Ainda nesse sentido, é necessária a demonstração da motivação de gênero ou da situação de vulnerabilidade que caracterize a conjuntura da relação íntima do agressor com a vítima.

Com efeito, se, no âmbito da unidade doméstica, a vítima encontrar-se em situação de vulnerabilidade decorrente de vínculo familiar, configura-se o contexto descrito no artigo 5º da Lei n. 11.340/2006.

No caso, nas imediações onde ocorreram os fatos, havia duas igrejas, estabelecimentos que, no entanto, não se enquadram em nenhum dos locais previstos pelo legislador no referido inciso.

Decerto, a razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil para o traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

No entanto, segundo a doutrina, “em matéria penal, por força do princípio da reserva legal, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógica. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido”.

Assim, caso o legislador quisesse punir de forma mais gravosa também o fato de o agente cometer o delito nas dependências ou nas imediações de igreja, o teria feito expressamente, assim como o fez em relação àquele que pratica o crime nas dependências ou nas imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

Ademais, no Direito Penal incriminador não se admite a analogia in malam partem, não se deve inserir no rol das majorantes o fato de o agente haver cometido o delito nas dependências ou nas imediações de igreja.

Tal entendimento, todavia, é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003), muito menos ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/2003), cujas elementares são diversas e a reprovabilidade mais intensa.