A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu provimento à apelação de uma empresa que requereu, em mandado de segurança, a suspensão da exigibilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias e de terceiros sobre os valores descontados dos salários para custear assistência médica e odontológica. Por serem destinatárias dos valores recolhidos, o Serviço Social do Comércio – Administração Regional no Estado de Minas Gerais (Sesc-MG) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac-MG) apelaram da decisão objetivando ter reconhecida suas legitimidades para atuar no processo, desprovidas pela Turma.
Em seu voto o relator, desembargador federal José Amílcar Machado, lembrou que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou posição no sentido de que a legitimidade passiva em demandas que visam a restituição de contribuições de terceiros está vinculada à capacidade tributária ativa (EREsp 1.619.954/SC). Assim, as entidades terceiras, meras destinatárias das contribuições, não possuem legitimidade para atuar em tais causas junto à União.
O magistrado ressaltou que a contribuição devida a terceiros – Incra/Sebrae/Sesc/Senai/FNDE – tem natureza jurídica de intervenção no domínio econômico e base de cálculo idêntica à da contribuição previdenciária, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AI 622.981; RE 396.266, dentre outros).
Para concluir, o desembargaodor federal destacou que “a base de cálculo fixada para a contribuição é a remuneração paga aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços aos empregadores. Não apenas o salário, mas todas as verbas devidas aos empregados em decorrência do vínculo empregatício de natureza salarial, que não foram expressamente excluídas pelo art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991”.
Assim, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, embora expresso em valor pecuniário, não retribui trabalho efetivo, não integrando dessa forma a remuneração do trabalhador, além de estar prevista dentre as verbas expressamente excluídas pela Lei, sendo, portanto, indevida a incidência de contribuição previdenciária ou de terceiros.
O recurso ficou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. SESI, SEBRAE, SESC, SENAI, SALÁRIO EDUCAÇÃO. PRESCRIÇÃO (RE N. 566.621/RS). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A PLANO DE SAÚDE .SENTENÇA REFORMADA.
1.”A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento dos EREsp 1.619.954/SC (Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 16/04/2019), alterou o seu entendimento, firmando posição no sentido de que a legitimidade passiva, em demandas que visam a restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa. Assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União. Idêntica conclusão aplica-se às ações de repetição de indébito da contribuição do salário-educação, porquanto o FNDE é mero destinatário do produto de sua arrecadação, cujos valores são recolhidos pela União, por meio da Secretaria da Receita Federal, por ter ela base de cálculo sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, na forma do art. 15 da Lei 9.424/96 c/c arts. 2º, caput, e 3º, caput, e §§ 2º e 6º, da Lei 11.457/2007.
2.O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213/STJ) (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 1158 de 31/03/2014). 2. Nas ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se a prescrição qüinqüenal (RE 566.621).
3.Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas pelo empregador a título de plano de saúde disponibilizado aos empregados porque, embora expresso em valor pecuniário, não retribui trabalho efetivo, não integrando dessa forma a remuneração do trabalhador. Além disso, o art. 28, § 9º, q, da Lei 8.212/1991 prevê que o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, não integra o salário de contribuição. Precedentes
4 . Ante a natureza indenizatória da verba em discussão, também não devem incidir as contribuições ao RAT Risco Ambiental de Trabalho (antigo SAT). Precedente: TRF1, AMS 0014661-11.2013.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p. 766 de 16/01/2015.
5. Em relação à contribuição de terceiros, prevaleceu na 4ª Seção desta Corte, a tese firmada pela jurisprudência da 8ª Turma, no seguinte sentido: “Contribuição de terceiros. Conforme a jurisprudência do STF (AI 622.981; RE 396.266, dentre outros), a contribuição devida ao Incra/Sebrae/Sesc/Senai/Fnde tem natureza jurídica de intervenção no domínio econômico (Constituição, art. 149). Ela tem como base de cálculo a remuneração paga ou creditada a qualquer título aos empregados e trabalhadores avulsos; essa base de cálculo é idêntica a da contribuição previdenciária (Lei 8.212/1991, art. 22/I). Se esse último tributo não incide sobre verbas indenizatórias, igual tratamento jurídico deve ser atribuído às contribuições de terceiros” (TRF1, AMS 0009414-36.2010.4.01.4000/PI, Rel. Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 07/10/2016).
6. A compensação é regida pela lei vigente à época do ajuizamento da vindicação, não a vigente no momento do procedimento administrativo para o encontro de débitos e créditos, cabendo ao Poder Judiciário, ao analisar o pleito, apenas declarar se os créditos são compensáveis. (STJm, REsp n. 1.137.738/SP Relator Ministro Luiz Fux 1ª Seção UNÂNIME DJe 1º/02/2010.)
7. A compensação sujeitar-se-á ao trânsito em julgado do acórdão, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, ressalvando-se à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento.
8. A partir do advento da Lei n. 11.941/2009 de 27/5/2009, que revogou o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91, deferida a compensação, não há, em relação ao valor a ser pago, aplicação de limite máximo.
9. A aplicação ao débito da Taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC exclui a incidência de juros de mora por ser formada destes e de correção monetária.
10. Apelação da parte autora provida para reconhecer inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros sobre o custeio de assistência médica.
11. Apelação do SESC a que se nega provimento.
Dessa maneira, o colegiado, por unanimidade, deu provimento à apelação da autora e negou provimento à apelação do Sesc e do Senac.
Processo:1005745-15.2020.4.01.3803