A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação de candidatos habilitados no concurso público para os cargos de Analista Legislativo e Técnico I Legislativo Área Comunicação Social, Eventos e Contatos do Senado Federal, promovido pela Fundação Getúlio Vargas, tendo em vista que a contratação indireta (terceirização) não significa preenchimento de cargos, não configurando, com isso, preterição de candidatos, como alegado pelos autores.
Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Gláucio Maciel, afirmou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente – que fora do número de vagas previsto no edital – quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”.
O magistrado sustentou que o TRF1 já decidiu que “a contratação temporária de terceirizados, por si só, não enseja direito à nomeação, ainda que na vigência do certame para o qual o autor obteve aprovação.
Em matéria de concurso público, destacou o relator, a Administração Pública deve nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e, excepcionalmente, os candidatos aprovados para o cadastro de reserva, quando demonstrado o surgimento de novas vagas, a criação de novos cargos e a necessidade do serviço público.
Para concluir, o juiz federal ressaltou que não se se demonstrou existência de vagas nos cargos públicos pleiteados, tampouco outra hipótese de irregular preterição na ordem de convocação. Assim, o Colegiado negou provimento à apelação, nos termos do voto do relator.
O recurso ficou assim ementado:
CONCURSO PÚBLICO. SENADO FEDERAL. EDITAL N. 4/2008. APROVAÇÃO DE CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS TERCEIRIZADOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO DE APROVADOS NO CERTAME. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. Apelação interposta pelos autores contra sentença proferida em ação versando sobre nomeação de candidatos aprovados em concurso público, na qual se excluiu a Fundação Getúlio Vargas (FGV) do processo e foi julgado improcedente pedido para “declarar o direito dos autores à realização de curso de formação e, se aprovados, à nomeação, posse e exercício dentro do número de vagas objeto de procedimento de terceirização e dentro daquelas que vagarem no prazo de validade do certame (cadastro de reserva)”.
2. Na sentença, considerou-se: a) “indefiro parcialmente a inicial para excluir do polo passivo, por ilegitimidade, a Fundação Getúlio Vargas, que, como entidade contratada para organizar o concurso, é mera preposta da promotora do concurso, que é a União”; b) “alegam os autores que foram aprovados no concurso para Analista Legislativo e Técnico Legislativo, Área Comunicação Social, Eventos e Contatos no ano de 2008, mas que não foram convocados para assumir o cargo em virtude de contratação de serviço terceirizado pelo Senado dentro do período de validade do concurso público por eles disputado”; c) “Na hipótese dos autos, empregados terceirizados foram contratados, sem prévio concurso público, para a realização de atividades inerentes ao quadro próprio da Administração, o que demonstra a necessidade de preenchimento da vaga por pessoa que, ao menos, seja escolhia por critérios objetivos traduzidos por processo seletivo. Em tese, a solução mais razoável para o caso não seria a súbita rescisão de tal contrato, mas sim a fixação de um prazo para que o Senado apresentasse um programa de extinção progressiva das terceirizações, com sua consequente substituição por servidores concursados”; d) “de outra banda, está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. (…) A mera aprovação no concurso público não gera direito à nomeação se o candidato não foi aprovado dentro no número de cargos previstos no edital que regia o concurso público”.
3. “É manifesta a legitimidade passiva ad causam da União Federal, entidade de direito público que elaborou o edital do concurso, responsável pelo acompanhamento e publicação dos resultados de todas as suas etapas, inclusive aquelas cuja execução foi delegada (…), e que suportará integralmente os efeitos de eventual sentença condenatória, a saber, a participação do autor/agravado nas demais etapas do concurso, e, em caso de êxito, eventual nomeação e posse do candidato, que passará a ser servidor da União e não da [banca examinadora]” (TRF1, AC 0028913-58.2009.4.01.3800/MG, Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, 5T, e-DJF1 20/07/2012). Não tendo sido impugnado ato específico da FGV, não se torna necessária sua presença no polo passivo.
4. No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016).
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente – ainda que fora do número de vagas previsto no edital – quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos” (STF, ARE 802958 AgR/PI, Ministro Dias Toffoli, 1T, DJe-224 14/11/2014).
6. “O Superior Tribunal de Justiça (STJ) e este Tribunal estabeleceram o entendimento de que a contratação precária de empregados terceirizados não caracteriza por si só a preterição do candidato aprovado para formação de cadastro reserva, considerando que não conduz à conclusão automática de que existam vagas e de que tais empregados desempenham as mesmas atribuições do cargo pretendido” (TRF1, AMS 0043939-93.2013.4.01.3400, Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, 6T, e-DJF1 18/05/2017).
7. Não se demonstrou existência de vagas nos cargos públicos pleiteados, tampouco outra hipótese de irregular preterição na ordem de convocação.
8. Negado provimento à apelação.
Processo 0005381-91.2009.4.01.3400