A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) assegurou o direito à nomeação e posse de uma candidata aprovada no concurso público do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), para o cargo de arquiteta e urbanista, nas vagas destinadas às cotas raciais, uma vez que o Instituto não observou a ordem de classificação.
De acordo com os autos, a autora da ação realizou o concurso n. 01/2018 do Instituto, para lotação no estado do Rio Grande do Sul. O certame previa duas vagas, ambas destinadas à ampla concorrência, bem como a formação de cadastro reserva. A candidata foi aprovada em primeiro lugar na lista reservada aos candidatos cotistas, logo fora do número de vagas que fora estipulado.
Contudo, a Portaria n. 98 do Iphan estipulou que a convocação dos candidatos negros aprovados no concurso seria primeiramente, “para cargos com quantitativos de vagas superiores ou iguais a três”; e “reservada ao candidato negro aprovado a 3ª vaga disponível para nomeação”.
Diante desse contexto, o relator do caso, desembargador federal Carlos Augusto Pires Brandão concluiu que “a terceira vaga disponível para nomeação deve ser preenchida pela lista de candidatos cotistas”.
Direito subjetivo à nomeação – O magistrado destacou ainda, que após a nomeação das duas primeiras colocadas, o Iphan nomeou mais dois candidatos da lista de ampla concorrência, “configurando-se inequívoca preterição da impetrante”. E quando do surgimento da terceira vaga, o fato tornou-se incontestável “uma vez que, após a nomeação e posse das duas primeiras candidatas, outros dois candidatos foram nomeados, sem a observância, contudo, da ordem de classificação estabelecida pelo próprio Iphan”.
Nesse caso, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 784, afirmou que o direito subjetivo à nomeação da candidata surge “quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”.
O recurso ficou assim ementado:
CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ARQUITETA E URBANISTA. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRA VAGA. CANDIDATA COTISTA. NÃO OBSERVÂNCIA DA LISTA DE CONVOCAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. A impetrante realizou o concurso nº 01/2018 do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, para o cargo de Arquiteta e Urbanista, com lotação no estado do Rio Grande do Sul, nas vagas destinadas às cotas raciais. O concurso previa apenas duas vagas, ambas destinadas à ampla concorrência, bem como a formação de cadastro de reserva.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG) firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
3. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada na primeira colocação na lista reservada aos candidatos cotistas, fora do número de vagas. Segundo a portaria nº 98 do IPHAN, ao primeiro candidato cotista foi garantida a terceira vaga na ordem de convocação, em caso do surgimento da necessidade da Administração Pública.
4. Após a nomeação e posse das duas primeiras classificadas, o IPHAN não observou a sua própria ordem de convocação, nomeando mais dois candidatos da lista de ampla concorrência, restando configurado a inequívoca preterição da apelante, sucedendo a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo.
5. Assim, mister determinar a imediata nomeação e posse da candidata no cargo concorrido.
6. Apelação provida.
Com base nesse contexto, a 5ª Turma determinou a imediata nomeação e posse da candidata no cargo concorrido.
Processo: 1006082-44.2019.4.01.3801