7ª Turma fixou prazo para que a instituição cumpra percentual previsto em lei e fixou multa
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Universidade de Santo Amaro – Unisa (Obras Sociais e Educacionais de Luz), de São Paulo (SP), a pagar indenização por danos morais coletivos por não cumprir a cota destinada à contratação de pessoas com deficiência ou reabilitadas pelo INSS. Também deu prazo para o cumprimento do percentual previsto em lei, sob pena de pagamento de multa diária. Para o colegiado, a instituição não fez todos os esforços para preencher as vagas e adotou tratamento discriminatório no processo seletivo, dificultando a contratação de pessoas nessa condição.
Descumprimento da cota
Na ação civil pública, o MPT relata que o descumprimento das cotas pela universidade foi alvo de inquérito instaurado em 2013 e que, em 2015, chegou a propor a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), a fim de que a situação fosse regularizada. A proposta, porém, não foi aceita pela Unisa.
Segundo o MPT, em 2017, quando a ação foi ajuizada, a empresa empregava 1.149 pessoas, das quais apenas 12 eram com deficiência. De acordo com o artigo 93 da Lei 8.213/19891, deveriam ser 58 (5% do total).
Desinteresse e falta de qualificação
A Unisa, na defesa, alegou que a documentação do inquérito provava que adotava medidas para completar a cota, e o não cumprimento do percentual legal se devia à escassez de pessoas interessadas ou à ausência de qualificação para as vagas disponíveis.
Dificuldades normais
A primeira instância acolheu os argumentos, ao concluir que o não preenchimento da cota havia decorrido de dificuldades normais e alheias à vontade da empresa. A sentença chegou a registrar que a universidade se mostrara “de certa forma rígida no processo de seleção”, pois reprovava candidatos em razão de “instabilidade profissional” quando seu histórico tinha vínculos empregatícios de curta duração. Mas salientou que não havia provas de que esse mesmo critério não era utilizado para eliminar candidatos nas demais contratações.
A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que considerou os atributos exigidos dos candidatos proporcionais com os cargos ofertados.
Obstáculos
No recurso de revista, o MPT sustentou que a universidade havia criado obstáculos para o preenchimento das vagas e, se teve dificuldades em encontrar pessoas com deficiência foi porque ela própria havia imposto “condições nada razoáveis e que não condizem com os cargos e vagas oferecidos nem são compatíveis com o salário pago para esses tipos de funções”.
Segundo o MPT, se entende que auxiliar de porteiro ou faxineira precisam ter conhecimento de inglês e de informática, a instituição deve oferecer oportunidades de crescimento e qualificação a essas pessoas ao longo do contrato de trabalho, e não negar-lhes oportunidade de emprego.
Atitude discriminatória
Para o relator do recurso de revista do MPT, ministro Cláudio Brandão, a exigência de certas qualificações “restringiu de forma significativa a quantidade de possíveis candidatos com deficiência”, contrariando o direito à inclusão e caracterizando “discriminação por sobrequalificação”. Ele observou que, ao mesmo tempo em que divulgou a disponibilidade de vagas a serem preenchidas por pessoas com deficiência, a universidade restringiu seu acesso ao exigir qualificação inadequada às funções disponíveis e ao dispensar candidatos com motivações genéricas.
No entendimento do ministro, a Universidade “não adotava postura de inclusão no momento de seleção dos candidatos para ocuparem as vagas ofertadas e, portanto, agia de forma discriminatória”.
Dano coletivo
De forma unânime, o colegiado condenou a instituição ao pagamento de indenização de R$ 300 mil por danos morais coletivos. O valor se destinará a órgão público ou entidade de assistência social, saúde, educação ou profissionalização, sem fins lucrativos, e de reconhecido valor e atuação social, a ser indicada pelo MPT, com atuação voltada à qualificação ou readaptação de trabalhadores. Também foi determinado o cumprimento do percentual de vagas destinadas a pessoas com deficiência ou reabilitadas no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 300 por vaga não preenchida.
O recurso ficou assim ementado:
DECISÃO REGIONAL PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS A PESSOASCOM DEFICIÊNCIAOU REABILITADAS. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. HIPÓTESE EM QUE O QUADRO FÁTICO DEMONSTRA QUE A RECLAMADA NÃO IMPRIMIU TODOS OS ESFORÇOS PARA REALIZAR O PREENCHIMENTO DAS VAGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES. TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO NO PROCESSO SELETIVO MEDIANTE A UTILIZAÇAO DE CRITÉRIOS GENÉRICOS E SEM JUSTIFICATIVA PARA REPROVAÇÃO (“INSTABILIDADE PROFISSIONAL”), SEM QUE HOUVESSE PROVA DE QUE CRITÉRIOS FOSSEM TAMBÉM APLICADOS AOS DEMAIS CANDIDATOS, SEM IMPEDIMENTOS, E MEDIANTE A EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTOS DE INGLÊS E INFORMÁTICA PARA A FUNÇÃO DE AUXILIAR DE LIMPEZA, A CARACTERIZAR A “DISCRIMINAÇÃO POR SOBREQUALIFICAÇÃO”. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVO. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL CONSTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível violação do artigo 93 da Lei nº 8.213/91.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS A PESSOASCOM DEFICIÊNCIAOU REABILITADAS. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. HIPÓTESE EM QUE O QUADRO FÁTICO DEMONSTRA QUE A RECLAMADA NÃO IMPRIMIU TODOS OS ESFORÇOS PARA REALIZAR O PREENCHIMENTO DAS VAGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES. TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO NO PROCESSO SELETIVO MEDIANTE A UTILIZAÇAO DE CRITÉRIOS GENÉRICOS E SEM JUSTIFICATIVA PARA REPROVAÇÃO (“INSTABILIDADE PROFISSIONAL”), E MEDIANTE A EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTOS DE INGLÊS E INFORMÁTICA PARA A FUNÇÃO DE AUXILIAR DE LIMPEZA E ATENDENTE DE PORTARIA, SEM QUE HOUVESSE PROVA DE QUE TAIS CRITÉRIOS FOSSEM TAMBÉM APLICADOS AOS DEMAIS CANDIDATOS, SEM IMPEDIMENTOS, A CARACTERIZAR A “DISCRIMINAÇÃO POR SOBREQUALIFICAÇÃO”. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVO. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL CONSTATADA . Discute-se, no presente caso, a necessidade de efetivação do disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 e as eventuais exceções ao seu cumprimento. A exigência prevista no referido dispositivo legal traduz obrigação ao empregador quanto ao cumprimento das cotas mínimas reservadas a empregados reabilitados ou com deficiência. Referido dispositivo consagra verdadeira ação afirmativa em benefício de pessoas que são excluídas do mercado de trabalho, muitas vezes sem condições de provar o seu potencial, a sua adaptabilidade e a possibilidade de convivência com a rotina da empresa. Embora esta Corte Superior já tenha se manifestado no sentido de não ser cabível a condenação da empresa pelo não preenchimento do percentual previsto em lei, quando demonstrado que empreendeu todos os esforços para a ocupação das vagas, mas deixou de cumprir por motivos alheios à sua vontade, tem-se que as alegações quanto às diversas dificuldades encontradas pelo empregador no atendimento do comando previsto em lei devem ser observadas com restrição, sob pena de esvaziarem o conteúdo do preceito normativo . A proteção das pessoas com deficiência na realidade hodierna segue padrões diferenciados daqueles vigentes no passado. Para a composição do paradigma atual, somam-se, além das normas gerais do direito internacional dos direitos humanos dos sistemas das Nações Unidas e Interamericano, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, de 2007; a Convenção nº 159 da OIT, de 1983; a Declaração Sociolaboral do Mercosul; a Constituição Federal de 1988; a CLT; e as Leis nºs 8.213, de 1991 e 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Tais normas devem ser interpretadas de forma sistêmica e fundamentam a nova perspectiva acerca da tutela especial das pessoas com deficiência. Desde o advento da denominada “Convenção de Nova York” – a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, vigente no Brasil desde 25 de agosto de 2009, após ratificação, pelo Congresso Nacional, com equivalência a emenda constitucional , em virtude de haver sido observado o procedimento previsto no § 3º do artigo 5º da Constituição (Decreto nº 6.949), inaugurou-se um novo cenário normativo voltado à inclusão das pessoas com deficiência, de modo particular no que toca ao direito à igualdade de oportunidades por meio do trabalho. Tais normas, complementadas pela Lei nº 13.146/2015 – a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) – , formam o que a doutrina denomina de “Bloco de Constitucionalidade” (URIARTE, Oscar Ermida – Aplicação judicial das normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos trabalhistas. Revista TST , Brasília, v. 77, n.º 2, (abr./jun. 2011), p. 137), passam a reger de forma integral o tema e afastam qualquer possibilidade de interpretação que conflite com os princípios e as regras nelas inseridos. Entre muitos dos novos paradigmas fixados para o sistema normativo encontra-se o referido Princípio da Igualdade de Oportunidades e a vedação de qualquer forma de discriminação , ambos mencionados no artigo 4º da LBI, de modo particular a discriminação em razão da deficiência , tipificada no § 1º do mencionado artigo, incluída a recusa à promoção das medidas de adaptação razoável como modalidade de discriminação, ressalvado apenas o ônus excessivo . Nele, reconhece-se o direito de ter acesso ao direito de trabalhar mediante a implementação de todos os meios e recursos procedimentais, normativos, materiais e tecnológicos que se façam necessários para que esteja em patamar de igualdade com as demais pessoas que não possuem qualquer forma de impedimentos, tal como definido no artigo 2º, da mencionada LBI. Nesse contexto, inclui-se a implementação das medidas de acessibilidade, do uso de tecnologias assistivas ou ajudas técnicas, a remoção de barreiras e a implementação das adaptações razoáveis aptas a viabilizar o exercício do trabalho e propiciar a convivência entre os diferentes, para que, com isso, todos vejam a importância da igualdade plena, e não apenas como argumento de retórica. Não cabe limitar, por qualquer meio, o direito à inclusão e tratar igualmente situações que, individualmente, são desiguais, como se esse universo de pessoas compusesse uma massa uniforme de corpos e mentes incapazes de realizar as atividades cotidianas, nelas incluídas o trabalho. A limitação prévia e objetiva é, pois, inconstitucional, como decidido pelo STF (ADI 5760, Pleno, Min. Alexandre de Moraes) . A obrigação não é afastada pelo argumento encampado pela decisão regional no sentido de que a reclamada tem envidado esforços no sentido de cumprir a legislação, não o fazendo apenas por impossibilidade de encontrar mão de obra qualificada. O tratamento normativo atribuído à temática, a partir da legislação mencionada, a primeira delas com equivalência a Emenda Constitucional, impõe o dever de qualificação por parte do empregador, o que significa não mais adaptar a pessoa ao posto de trabalho, mas este àquela , até mesmo para não caracterizar a denominada “discriminação em razão da deficiência” por meio da recusa em promover as adaptações razoáveis (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 13.146/2015). Nem mesmo por norma coletiva pode haver qualquer espécie de restrição ao direito, como decidido pelo STF ao apreciar o ARE nº 1121633 e fixar o Tema 1046 de Repercussão Geral. No presente caso, conclui-se da leitura da decisão regional que a reclamada não adotava postura de inclusão no momento de seleção dos candidatos para ocuparem as vagas ofertadas e, portanto, agia de forma discriminatória . Há registro fático de que a ré se mostrou, por diversas vezes, “rígida” no processo seletivo das pessoas com deficiência, utilizava-se de critérios genéricos para reprovar candidatos (“instabilidade profissional”), sem que houvesse prova de que fossem também aplicados aos demais candidatos, sem deficiência alguma. Está também consignada no acórdão regional a exigência de conhecimentos de inglês e informática para preenchimento de vagas de pessoas com deficiência em funções como “auxiliar de limpeza” e “atendente de portaria”, e não há prova de que tais atributos fossem exigidos a todos os candidatos, de forma indiscriminada. Ora, considerando-se a realidade de trabalho das pessoas que trabalham como auxiliares de limpeza ou como atendentes de portaria, não parece razoável a exigência de que os candidatos apresentem conhecimentos em inglês e informática. Não há, nos autos, justificativa para tal exigência . Obviamente que a solicitação de tais qualificações restringiu de forma significativa a quantidade de possíveis candidatos com deficiência. Trata-se de exigência que contraria o direito à inclusão e caracteriza “discriminação por sobrequalificação” . Desse modo, ao mesmo tempo em que, de fato, está claro que a reclamada divulgou a disponibilidade de vagas a serem preenchidas por pessoas com deficiência, ela restringiu seu acesso ao exigir qualificação que não se encontra adequada às funções disponíveis, bem como ao dispensar candidatos com o uso de motivações genéricas . Conclui-se, assim, que, se há exigências desproporcionais ou não razoáveis para o preenchimento das vagas destinadas às pessoas com deficiência, não se pode dizer que a parte imprimiu todos os esforços para cumprir com o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 , o que torna inaplicável a exceção contida no entendimento jurisprudencial desta Corte, quando cabível, e colide com a tese fixada pelo STF (ADI 6476, Rel. Min. Roberto Barroso). Ainda, no que diz respeito ao dano moral coletivo , o desrespeito aos direitos trabalhistas não pode ser considerado opção pelo empregador, tampouco merece ser tolerado pelo Poder Judiciário, sobretudo em um Estado Democrático de Direito, em que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho representam fundamentos da República (art. 1º, III e IV). No caso, a caracterização do dano moral coletivo dispensa a prova do efetivo prejuízo financeiro ou do dano psíquico dele decorrente, pois a lesão advém do próprio ilícito. Tendo em vista que a conduta da parte ré afeta direito social garantido pela Constituição Federal (artigo 7º, XXXI, da Constituição Federal), a coletividade encontra-se representada por toda a sociedade, em especial pela parcela composta de pessoas com deficiência, às quais, como já anteriormente explanado, a legislação – e sua interpretação e aplicação na prática – tem apresentado nova perspectiva, na intenção de se concretizar os princípios da inclusão, da igualdade, da não discriminação e da dignidade inerente. Tal constatação já demonstra o reiterado descumprimento de direitos sociais, assegurados constitucionalmente, a ensejar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR-1001046-33.2017.5.02.0712