Um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski adiou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2777, proposta pelo governador de São Paulo contra lei estadual que assegura aos contribuintes, submetidos ao regime de substituição tributária, o direito à restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais. O julgamento da ação foi retomado hoje (25/5) com o aditamento do voto do relator, ministro Cezar Peluso, que indeferiu o pedido. Em agosto do ano passado, o então ministro Nelson Jobim proferiu seu voto-vista contrário ao de Peluso
Em seu voto, Jobim declarou a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 66-B da lei paulista 6.374/89, que permitia a restituição do tributo. Ele citou decisão plenária do Supremo em 2002 (ADI 1851) que entendeu que o imposto recolhido a mais não vincula o Fisco à restituição. O então presidente do STF argumentou que o fato gerador presumido para a cobrança antecipada do ICMS não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo à restituição ou complementação do imposto pago, a não ser no caso de sua não realização.
Jobim afirmou que a substituição tributária consiste em um regime especial de arrecadação para promover maior segurança na atividade de cobrança do imposto, e que a alegação da necessidade de devolução do valor excedente que teria sido recolhido inviabilizaria o instituto. Ele citou, entre outras conseqüências, a dificuldade de utilização dos recursos obtidos antecipadamente diante de eventual devolução, o aumento dos custos da arrecadação e o incentivo à sonegação diante da possibilidade de diferenças entre o preço praticado e aquele informado à Fazenda. “A possibilidade de restituição obrigaria o Fisco a acompanhar mercados muitas vezes pulverizados e ramificados até o consumidor final, como é o caso dos combustíveis, bebidas, cigarros, etc”, acrescentou.
Nelson Jobim acredita que a política tributária da restituição geraria concorrência desleal entre varejistas em mercados nacionais, com evidente benefício dos comerciantes localizados em estados com este tipo de prática, incentivando verdadeira guerra fiscal entre os membros da federação. Mencionou ainda o fato de que, após o julgamento da ADI 1851, em 2002, os estados que tinham dispositivos que os obrigavam a ressarcir o valor recolhido a maior, deixaram de fazê-lo, inclusive buscando a declaração de inconstitucionalidade de sua legislação. Segundo o ministro Jobim, isso gerou algo mais grave: “É que, ao deixar de restituir valores recolhidos a maior em obediência à decisão do Supremo, o Estado teria acumulado altas dívidas caso a prática seja, agora, declarada inconstitucional”. Destacou, como exemplo, o caso de São Paulo, que teria acumulado dívida de R$ 1,6 bilhão.
Já o relator da matéria, ministro Cezar Peluso, julgou improcedente o pedido formulado na ação. Para ele, a não restituição do valor arrecadado a mais equivaleria a confisco. O relator argumenta também que não há hipótese de presunção absoluta, já que não é possível a previsão do valor final da mercadoria diante dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Ele salienta ainda que a devolução dos valores recolhidos a mais não descaracteriza a substituição tributária.
Hoje, em seu aditamento ao voto, Peluso confirmou sua decisão e disse que a substituição tributária é técnica de arrecadação e, como tal, deve submeter-se aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica. Ainda segundo ele, “ ainda que se pudera abstrair a operação praticada pelo substituído na conformação da substituição tributária, o só fato econômico da redução de lucro não mutila nem desfigura o direito subjetivo à devolução de tributo recolhido indevidamente”.
“A não devolução pelo Estado de São Paulo, da diferença de ICMS substituição, consoante impõe a norma ora impugnada, em obediência ao julgamento da ADI 1.851/AL, foi deliberada em caráter precário, porque não alcança o efeito vinculante. Trata-se de casos totalmente distintos e o Estado de São Paulo deixou de recolher os valores por sua própria vontade, sobretudo porque não foi deferida a liminar que pleiteava a suspensão da vigência da norma. De modo que se apropriou de valores que não lhe pertencem, sem que possa agora aproveitar-se, licitamente, da omissão e do descumprimento de suas próprias leis”, concluiu o relator.
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Processo relacionado: ADI 2777