A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso em mandado de segurança impetrado por servidora estadual comissionada que reclamava o direito à licença maternidade em razão da adoção de uma criança de 11 anos. Na época da adoção, a legislação vigente garantia esse direito somente até os oito anos.
A servidora argumentou que o limite de idade imposto pela legislação da época era discriminatório. Segundo ela, a legislação previdenciária que manteve a limitação ao gozo da licença em razão da idade do adotando contrariou o objetivo social buscado pelo legislador ao retirar da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) os dispositivos que continham tal discriminação.
Projeto Padrinho
A servidora se inscreveu em um programa do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) chamado “Projeto Padrinho” e passou a ser madrinha de uma criança em 2008. O vínculo afetivo motivou-a a pedir a adoção definitiva em 2012, e assim que foi concedido o pedido, requereu licença-adotante à Procuradoria do Estado, órgão em que trabalhava como comissionada.
Ela era vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, que previa, à época da adoção, o escalonamento do artigo 71-A da Lei Federal 8.213/91, antes da modificação trazida pela Lei 12.873/13. Por aquela regra, se a criança tivesse até um ano de idade, a licença seria de 120 dias; de um a quatro anos, 60 dias; e de quatro a oito anos, 30 dias.
O RGPS se aplica aos comissionados estaduais de forma geral, ressalvados os casos em que a legislação estadual ou municipal prevê regime próprio. Em 2013, a Lei 12.873 unificou os prazos em 120 dias, sem limite de idade. A servidora alegou que a não concessão do benefício afrontava a Constituição Federal, além de contrariar a Lei 10.421/02 e o artigo 71-A da Lei 8.213 na redação atual.
Sem base jurídica
De acordo com o STJ, a lei aplicável é a vigente ao tempo do fato que determinou sua incidência. Segundo o relator do caso, ministro Humberto Martins, a servidora deve observar a regra de escalonamento da licença-maternidade de acordo com a idade da criança, conforme estabelecido no artigo 71-A da Lei 8.213 antes da redação conferida pela Lei 12.873.
A outorga de direitos sociais, segundo o ministro, “deriva da evolução da sociedade e de seu acolhimento na legislação, sendo incorporados de forma paulatina ao ordenamento jurídico”. Segundo ele, uma vez que no momento da adoção não havia lei garantindo licença à servidora, “não há como obrigar a concessão do benefício, por falta de base jurídica, em vista da impossibilidade de retroação”.
O recurso ficou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGO EM COMISSÃO. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. REGIME GERAL. ART. 40, § 13, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.213⁄91. ADOÇÃO EM 2012. LICENÇA-MATERNIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 71-A NA REDAÇÃO DA LEI 10.421⁄2002. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO NA REDAÇÃO DA LEI 12.873⁄2013. VEDAÇÃO À RETROAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. ATENÇÃO AO RE 597.389⁄SP – REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão no qual se denegou a segurança ao pleito mandamental de concessão de licença-maternidade de servidora estadual, ocupante de cargo em comissão, que adotou menor com 11 (onze) anos de idade, em 29⁄6⁄2012 (fl. 19); a recorrente alega que teria direito ao benefício em proteção ao direito social, insculpido no art. 6º da Constituição Federal.2. No caso concreto, é aplicável à servidora a lista de direitos e benefícios previdenciários fixados na Lei n. 8.213⁄91, por força do § 13 do art. 40 da Constituição Federal.3. Na ocasião da adoção, em 29.6.2012, era vigente a redação do art. 71-A da Lei n. 8.213⁄91, que escalonava o tempo de outorga da licença-maternidade com atenção à idade da criança que estava sendo adotada; a alteração do dispositivo se deu somente com o advento da Medida Provisória n. 619⁄2013, convertida na Lei n. 12.873⁄2013, que unificou os períodos de licença.4. Não é possível haver retroação da lei no que tange à outorga de benefícios previdenciários, pelo que está firmado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em atenção ao RE 597.389⁄SP, julgado sob o rito da Repercussão Geral pelo Pretório Excelso. Precedente: RMS 32.974⁄RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.6.2013.5. A outorga de direitos sociais deriva da evolução da sociedade e seu acolhimento na legislação, sendo incorporadas de forma paulatina ao ordenamento jurídico, uma vez que não havia lei no momento da adoção, não há como obrigar a concessão do benefício, por falta de base jurídica, em vista da impossibilidade de retroação.Recurso ordinário improvido.
Leia a íntegra do voto do relator.