A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal 1ª Região (TRF1), por unanimidade, deu provimento à apelação de uma empresa varejista contra a sentença, do Juízo Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou improcedente o pedido da instituição de autorização do recolhimento do PIS e da Cofins com exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), inclusive o ICMS/ST, de suas bases de cálculo.
Em suas razões de apelação, sustenta a requerente a inconstitucionalidade da vedação ao abatimento da parcela do ICMS da base de cálculo da Cofins, prevista na Lei nº 9.718/98 e legislações posteriores. Segundo a empresa, a referida proibição se oporia ao conceito de faturamento, previsto no art. 195 da Constituição Federal de 1988, uma vez que o valor do ICMS não integraria a receita e nem tampouco o faturamento das empresas, apenas transitaria na contabilidade como mero repasse ao ente público do tributo recolhido e pago por terceiros.
O relator, desembargador federal José Amilcar Machado, ao analisar o caso, acatou os argumentos da apelante ressaltando que o ICMS não pode, efetivamente, ser considerado faturamento. Segundo o magistrado, se a empresa adquire um insumo, é obrigada, por lei, a pagar o ICMS ante o fato gerador da circulação de mercadoria, devendo este tributo ser repassado ao fisco. Portanto, o valor referente ao ICMS não pode ser considerado faturamento, sendo incabível o seu cômputo na base de cálculo do PIS ou da Cofins.
O recurso ficou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – INCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS – ILEGITIMIDADE – NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS E DO ICMS-ST AO CONCEITO DE FATURAMENTO – CF/88, ART. 195, I – RE Nº 240.785/MG E N° 574.706/PR – SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 538 DO CPC/73. IMPOSSIBILIDADE. – AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.
1. Não há que se falar em aplicação de multa em razão da interposição de embargos declaratórios, tendo-se em vista que a impetrante impugnou a sentença com base na legislação vigente, tentando demonstrar que o ICMS não se incluía no conceito de faturamento, o que denota que a sua argumentação não era destituída de fundamento, não havendo que se falar em natureza protelatória. 2. “É desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito de compensação, uma vez que esta se dará em momento posterior, administrativamente” (AMS 0000592-15.2015.4.01.3602/MT, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 de 20/05/2016).
2. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
3. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato – não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de ‘todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica’, ser considerado faturamento.
4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR – PARANÁ. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/03/2017. Orgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). O mesmo entendimento se aplica ao ICMS em substituição tributária. Precedente desta Corte (Numeração Única: 0001613-74.2007.4.01.4000. AMS 2007.40.00.001614-5 / PI; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA. Órgão: OITAVA TURMA. Publicação: 25/04/2014 e-DJF1 P. 1050. Data Decisão: 28/03/2014.
5. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (Cf. RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273).
6. Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf. REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
7. Apelação da impetrante a que se dá provimento.
Processo: 0057104-11.2012.4.01.3800