Pedido de vista do ministro José Antonio Dias Toffoli supendeu, nesta quinta-feira (11), o julgamento conjunto dos recursos de agravos regimentais interpostos nas Reclamações 8150 e 7517, em que se discute se a Administração Pública, incluindo suas autarquias e empresas, tem responsabilidade subsidiária trabalhista, fiscal e comercial, quando um terceiro por ela contratado descumpre tais obrigações.
O pedido de vista foi formulado quando a ministra Ellen Gracie, que pedira vista de ambos os processos anteriormente, havia-os trazido de volta a julgamento e votado pelo seu provimento. Houve consenso entre os ministros de que a decisão de ambos os casos está estreitamente ligada à votação, pelo Plenário, da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que trata do mesmo assunto.
O julgamento da ADC 16 está previsto para a próxima quarta-feira (17), oportunidade que a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha deverá apresentar voto vista nesta ADC.
Em setembro de 2008, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito (falecido)pediu vista da matéria, quando do início de seu julgamento. Seu sucessor, o ministro Dias Toffoli declarou-se impedido em virtude de sua atuação no processo na qualidade de Advogado-Geral da União. A ministra Cármen Lúcia substitui o ministro Dias Toffoli por ser a ministra imediata em antiguidade de acordo com o artigo 38, inciso I do Regimento Interno do STF.
Na ação questiona-se a Súmula 331, IV, do TST, que declara a responsabilidade subsidiária do Poder Público nos casos de inadimplência de terceiro por ele contratado, sustentando que o inciso IV daquela súmula equivale a uma declaração de inconstitucionalidade da regra expressa no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93.
Ao votar hoje pelo provimento dos agravos, interpostos contra decisões dos relatores das reclamações, ministros Eros Grau (aposentado) e Ricardo Lewandowski, que os haviam arquivado, a ministra Ellen Gracie observou que a Súmula 331, IV, do TST foi aprovada pela Corte trabalhista no julgamento de um incidente de uniformização de jurisprudência. Segundo ela, não houve a devida declaração de inconstitucionalidade. O TST apenas conferiu ao parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 a interpretação que lhe pareceu mais adequada à moralidade da Administração Pública.
Entretanto, como observou a ministra, incidente de uniformização de jurisprudência não se destina a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato público. Esta só pode ser efetuada mediante observância da chamada “reserva de plenário”, prevista no artigo 97 da Constituição Federal (CF). Ou seja, tem que ser tomada pela maioria absoluta dos membros do plenário ou órgão especial do respectivo tribunal.
Reclamações
Nas duas reclamações se discutem, justamente, decisões do TST que desconsideraram o artigo 71 da Lei de Licitações, que regulamenta o artigo 37, inciso XXII, da Constituição Federal (CF). Ou seja, a Corte trabalhista reconheceu a responsabilidade subsidiária do Poder Público, em caso de inadimplência do terceiro contratado.
Dispõe o caput (cabeça) do artigo 71 da Lei de Licitações que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. E, de acordo com seu parágrafo 1º, “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
Os autores das reclamações, entretanto, alegam que o TST não declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, nos termos estabelecidos na “cláusula de plenário”, inscrita no artigo 97 da CF.
Sustentam, ainda, que as decisões do TST por eles impugnadas foram tomadas por órgão fracionário, não pelo seu plenário ou órgão especial. Assim teriam ofendido, também, a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Diz a súmula: “Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Ao votar pelo provimento dos recursos na sessão desta quinta-feira, a ministra Ellen Gracie foi acompanhada pelo ministro Marco Aurélio, enquanto o ministro Ricardo Lewandowski, relator da RCL 7517, votou pelo seu desprovimento. Ele argumentou que as decisões do TST impugnadas não contêm declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, procuraram decidir a questão em harmonia com o disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da CF, que dispõe:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos danos de dolo ou culpa.”