A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).
De acordo com o dispositivo da Lei de Drogas, as penas previstas no parágrafo 1º do artigo 33 podem ser reduzidas de um sexto a dois terços caso o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades delitivas nem integre organização criminosa.
Confirmando jurisprudência majoritária das turmas criminais do STJ, a seção considerou que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado.
“Todos os requisitos da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles”, afirmou a relatora dos recursos analisados, ministra Laurita Vaz.
Redução da pena é direito subjetivo do réu que cumpre os requisitos
A relatora apontou que a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do acusado, caso estejam presentes os requisitos legais, não sendo possível afastar a sua incidência com base em considerações subjetivas do julgador.
Ainda segundo a ministra, o STJ tem diferenciado o aproveitamento de inquéritos e ações penais em curso no caso de medidas de caráter precário – a exemplo das prisões cautelares, nas quais se admite a utilização desses processos, pois não se exige, em tais situações, a afirmação inequívoca de que o réu seja autor do delito – e na fundamentação de medidas de caráter definitivo, como na imposição de pena.
“Uma vez que a prisão cautelar é provisória, pode ser revertida a qualquer momento no curso do processo e não implica nenhum juízo peremptório acerca da conduta do acusado, não se constata nenhuma violação ao princípio da presunção de não-culpabilidade na utilização de inquéritos e ações penais em curso para fundamentar a decisão que a decreta”, completou a relatora.
Aplicação de pena exige conjunto probatório mais rigoroso
Por outro lado, na imposição da sanção penal, Laurita Vaz apontou que é preciso um conjunto probatório mais rigoroso do que aquele necessário para as medidas cautelares.
A ministra ressaltou que, nos termos do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação definitiva de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a um autor só é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença condenatória.
“Até que se alcance esse marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena”, afirmou, ao lembrar que o mesmo raciocínio foi empregado pelo STJ ao editar a Súmula 444.
Em seu voto, Laurita Vaz comentou que inquéritos e ações penais podem perdurar por anos sem que haja resultado definitivo. Assim, ponderou, a conclusão desses processos poderia ocorrer só após o réu ter cumprido a pena pelo crime de tráfico na qual foi negada a redução – quadro que, potencialmente, traria resultados irreversíveis ao apenado.
Para a magistrada, se há a necessidade de invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa – e, assim, afastar o tráfico privilegiado –, “é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o acusado ‘não é tão inocente assim’, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico”.
O REsp 1977027, ficou assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343⁄06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma “análise de contexto” para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado “não é tão inocente assim”, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: “É vedada a utilização de inquéritos e⁄ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄06”. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil⁄2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091⁄SP (DJe 01⁄02⁄2017).13. Recurso especial provido.