A Segunda Turma entendeu que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 581.947 (Tema 261 da repercussão geral) não afetou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio administrada pelas concessionárias de rodovia.
No julgamento do tema sob repercussão geral, o STF estabeleceu que “é inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”.
A decisão teve origem em ação ajuizada pela concessionária da Rodovia Presidente Dutra – que liga São Paulo ao Rio de Janeiro – contra a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo, com o objetivo de obter remuneração pela instalação de postes de cabos de energia em área integrante do lote de concessão.
Lei 8.987/1995 prevê cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias
Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao fundamento de que a cobrança não seria possível porque as faixas de domínio são bens públicos de uso comum do povo, prevalecendo, nesse caso, o interesse público.
Interposto recurso ao STJ pela concessionária da rodovia, o acórdão do TJSP foi reformado com base no entendimento da Primeira Seção de que, havendo previsão contratual de fontes de receita alternativas, é possível cobrar da outra concessionária pela passagem de linha de energia na faixa de domínio, nos termos do artigo 11 da Lei 8.987/1995.
A Eletropaulo interpôs recurso extraordinário para o STF, o qual ficou sobrestado. Julgado o Tema 261, o processo voltou a julgamento na Segunda Turma, para eventual juízo de retratação à luz do entendimento com repercussão geral.
Cobrança exige autorização do poder concedente e previsão contratual
O relator, ministro Francisco Falcão, afirmou que a situação colocada em julgamento não se amolda ao que foi julgado pelo STF, visto que o Tema 261 não tratou de rodovia concedida, mas sim da exploração direta da via pública pelo próprio poder público.
O magistrado destacou que já existem precedentes nesse sentido, tanto na Primeira quanto na Segunda Turma do STJ, como o REsp 1.677.414, os EDcl no AgInt no AREsp 1.760.845 e o AgInt no AREsp 1.607.050.
Conforme esses precedentes, o fato de os entes da federação não poderem cobrar pela utilização de vias públicas – inclusive solo, subsolo e espaço aéreo – para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público não impede que as concessionárias de rodovia cobrem pelo uso das faixas de domínio, desde que essa cobrança esteja autorizada pelo poder concedente e expressamente prevista no contrato de concessão.
O recurso ficou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA. UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO CONCEDIDA. COBRANÇA PELO USO. PREVISÃO CONTRATUAL. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 261⁄STF. DISTINGUISHING. PRECEDENTES DA CORTE.I – Na origem, trata-se de ação declaratória em que a concessionária autora pugnava pela cobrança pelo uso da faixa de domínio concedida. O Tribunal a quo manteve a sentença de improcedência do pedido.II – Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido, com base na firme jurisprudência do STJ de que é possível tal cobrança, desde que devida prevista em contrato – hipótese dos autos.III – Retorno dos autos ao colegiado, por força de interposição de recurso extraordinário, para eventual juízo de retratação, invocando-se o Tema n. 261⁄STF.IV – A situação dos autos se encaixa na jurisprudência pacífica desta Corte em relação à possibilidade da respectiva cobrança, não se amoldando à hipótese do Tema 261⁄STF, que cuidou de exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público. Precedentes: REsp 1677414⁄SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 01⁄02⁄2022; EDcl no AgInt no AREsp 1760845⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17⁄12⁄2021; AgInt no AREsp 1607050⁄SP, Rel. MIN. Manoel Erhardt, Desembargador convocado do TRF 5ª Região, Primeira Turma, DJe 20⁄05⁄2021.V – Acórdão mantido. Rejeitado o juízo de retratação.
“Diante da disposição contratual respectiva, a hipótese se amolda aos precedentes desta corte e, por outro lado, não se enquadra no disposto no Tema 261/STF”, concluiu o relator.
Leia o acórdão no REsp 1.251.496.