Inclusão de sócio-gerente no polo passivo de execução fiscal em caso de falência somente é possível quando há infração à lei ou excesso de poderes

A exclusão havia sido efetivamente determinada mas sob fundamento diferente, o da prescrição quinquenal.

Destacou o relator, juiz federal convocado Rodrigo Rigamonte Fonseca, que o STJ, em julgamento sob sistema´tica dos recursos repetitivos (Tema 444), firmou o entendimento de que é vedada a substituição da CDA para incluir os sócios da devedora no polo passivo quando não há comprovação quanto ao excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto.

Acrescentou ainda o magistrado que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o inadimplemento de tributo não configura a hipótese de inclusão, e que, em caso de dissolução pela via da falência não há que se falar em dissolução irregular.

Dessa forma, tendo em vista que é vedada a substituição da CDA para incluir os sócios da devedora no polo passivo e que não há elemento de convicção quanto ao excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto e quanto à hipótese de dissolução irregular, seja em momento anterior ou posterior à citação da devedora principal, resta impossibilitada a inclusão do sócio no polo passivo da execução.

O Colegiado, acompanhando o voto do relator, deu provimento ao agravo para excluir o sócio-gerente do polo passivo da execução fiscal por não se enquadrar nas hipóteses de inclusão acima descritas.

O recurso ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INÍCIO DA CONTAGEM A PARTIR DA CITAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE.1. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 444), firmou a seguinte tese o quanto ao termo inicial do prazo prescricional para cobrança de créditos do(s) sócio(s)-gerente(s) do devedor principal: “Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional” (REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/05/2019, DJe de 12/12/2019).

2. A citação da massa falida da devedora principal ocorreu em 24/02/2003, na pessoa do síndico. Em 20/12/2005, a exequente requereu a substituição da CDA a fim de acrescentar os sócios da devedora principal como corresponsáveis pela dívida e pediu a inclusão do sócio no polo passivo da execução.

3. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que a inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal “é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias” (AgInt no REsp 1790373/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03/12/2019, DJe de 19/12/2019).

4. O egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento jurisprudencial de que “ocorrendo dissolução da sociedade empresária pela via da falência, não há falar em irregularidade na dissolução, e de que somente é possível o redirecionamento para o patrimônio dos sócios gerentes, acaso comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei” (REsp 1768992/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/11/2018, DJe de 19/11/2018).

5. A Súmula nº 392 do egrégio Superior Tribunal de Justiça prescreve que: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

6. Tendo em vista que é vedada a substituição da CDA para incluir os sócios da devedora no polo passivo e que não há elemento de convicção quanto ao excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto e quanto à hipótese de dissolução irregular, seja em momento anterior ou posterior à citação da devedora principal, resta impossibilitada a inclusão do sócio no polo passivo da execução.

7. Em juízo de adequação, agravo de instrumento provido.

Processo 0032659-14.2011.4.01.0000