Celulares comprados por empresa de telefonia e cedidos a clientes sofrem incidência de ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra de aparelhos celulares por empresas de telefonia móvel para cessão em comodato (empréstimo gratuito) a clientes. Por maioria, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1141756, com repercussão geral (Tema 1052), na sessão virtual finalizada em 25/9.

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que julgou inválida a cobrança do tributo. O STJ assentou que a prestadora de serviços de telefonia móvel tem direito a créditos de ICMS resultantes da compra de aparelhos celulares adquiridos com a finalidade de integrar o seu ativo permanente, ainda que sejam posteriormente cedidos a clientes. Para o STJ, como a cessão em comodato não representa transferência de propriedade nem caracteriza circulação econômica de mercadoria, não seria possível a incidência do tributo.

No recurso ao STF, o estado sustentava que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, pois são adquiridos com a finalidade de transferência a parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações. Afirmava, ainda, que a cessão não é indispensável para viabilizar a atividade empresarial.

Patrimônio da empresa

A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, segundo o qual os aparelhos celulares, ainda que cedidos para uso, permanecem no patrimônio da pessoa jurídica que está na condição de destinatária final. “O direito ao crédito deve ser aferido à luz da incorporação dos bens ao ativo imobilizado”, observou.

Potencialização do serviço

De acordo com o relator, o aparelho celular está envolvido no dinamismo do serviço de telefonia móvel, impulsionando a realização do objeto social da empresa. Além disso, observou que, por meio da cessão do aparelho, a empresa busca potencializar o próprio desempenho, com o aumento do número de clientes.

Não cumulatividade

O relator recordou, ainda, que, no julgamento de medida cautelar na ADI 2325, o Supremo entendeu que a Lei Complementar 87/1996, ao permitir o creditamento do imposto atinente à aquisição de bem destinado ao ativo permanente de empresa, não violou o princípio da não cumulatividade. De acordo com o ministro, na regulamentação da matéria, o legislador buscou prestigiar a neutralidade fiscal na cadeia de produção, adotando o critério do crédito financeiro em vez do físico.

Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Luiz Fux, que consideravam inconstitucional o creditamento de ICMS.

Tese

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte:

Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato

O recurso no STJ, ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DO ATIVO PERMANENTE, CEDIDOS EM COMODATO. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CESSÃO DE APARELHOS CELULARES, EM REGIME DE COMODATO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568⁄STJ E ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, C, DO RISTJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 02⁄08⁄2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC⁄73.

II. Na forma da jurisprudência, podem ser objeto de creditamento de ICMS os bens adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da sociedade empresária, ainda que posteriormente sejam cedidos a terceiros em regime de comodato, desde que se refiram a mercadorias ou serviços inerentes à atividade do estabelecimento. Nesse sentido: STJ, RMS 24.911⁄RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06⁄08⁄2012; REsp 1.307.876⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15⁄02⁄2013.

III. A propósito, dispõe a Súmula 573⁄STF: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

IV. Na hipótese, a empresa ora agravada – que tem por objeto social a prestação de serviços de telefonia móvel pessoal – adquiriu bens para seu ativo permanente, ou seja, aparelhos celulares, que foram cedidos, em regime de comodato, a determinados clientes. Essa operação não enseja transferência de propriedade, assim como não caracteriza circulação econômica de mercadoria, a ensejar recolhimento de ICMS. Ademais, prescinde do reexame de provas, a atrair o óbice da Súmula 7⁄STJ, concluir, no caso, que os bens cedidos relacionam-se com as atividades de prestação de serviços de telecomunicações que a parte agravada desenvolve, tal como demonstrado pela sentença.

V. A questão ora controvertida possui entendimento dominante nesta Corte, que autoriza a apreciação monocrática do apelo, nos termos da Súmula 568 do STJ (“O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”) e do art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ. Ademais, na forma da jurisprudência desta Corte, o posterior julgamento do recurso, pelo órgão colegiado, na via do Agravo Regimental ou interno, tem o condão de sanar qualquer eventual má aplicação da regra contida no art. 557 do CPC⁄73, entendimento que se aplica à sistemática advinda com o CPC⁄2015. Inocorrência de afronta ao art. 932 do CPC⁄2015.

VI. Agravo interno improvido.

ICMS – CREDITAMENTO – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – APARELHO CELULAR – CESSÃO EM COMODATO – POSSIBILIDADE. Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato.

• Processo relacionado: RE 1141756