O relator, ministro Fachin, lembrou que não há previsão de pena privativa de liberdade para esse crime, e seria desproporcional usá-lo para majorar a nova pena.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, manteve decisão do ministro Edson Fachin que determinou ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que refaça a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas sem considerar a reincidência de condenação anterior por porte de droga para consumo próprio.
Nesta terça-feira (22), ao negar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal (MPF) no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 178512, o colegiado considerou que, se a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não estabeleceu pena privativa de liberdade para esse crime, previsto no artigo 28, não é razoável que a condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria de nova pena.
Reincidência
G.R.O. foi condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas – Lei 11.343/2006) à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, o juízo considerou que uma condenação anterior por porte de droga para uso próprio (artigo 28) caracterizaria reincidência, e sua pena-base foi aumentada em um sexto. A dosimetria foi mantida pelo TJ-SP e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). No STF, a defesa buscava o redimensionamento da pena e a modificação do regime prisional para o mais brando.
Desproporcionalidade
O relator, ministro Edson Fachin, acolheu em parte o pedido, por verificar ilegalidade da dosimetria quanto à reincidência, e o MPF recorreu. O julgamento do agravo teve início em novembro de 2021, e, após o voto do relator, foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques.
Na sessão de hoje, o ministro Fachin reafirmou o entendimento de que é desproporcional considerar a condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e afastar o redutor por tráfico privilegiado (quando o réu é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa).
O relator observou que o crime de porte para uso próprio não culmina em pena privativa de liberdade, mas apenas em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa educativo. “Se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria”, observou.
Ele lembrou, ainda, que a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está sendo questionada no Recurso Extraordinário (RE) 635659, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506).
Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.
Natureza de crime
Em seu voto-vista, o ministro Nunes Marques divergiu, por entender que o porte de droga para uso pessoal mantém a natureza de crime, apesar de a lei não prever pena privativa de liberdade. O ministro André Mendonça votou no mesmo sentido.
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Processo relacionado: RHC 178512