O governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2777) contra norma paulista sobre o ICMS. Trata-se de um dispositivo que permite a restituição do imposto quando há diferença entre o valor utilizado como base para se calcular o ICMS e o valor efetivamente praticado na circulação da mercadoria, quando este for menor. A ação, com pedido de liminar, volta-se contra o artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, alterado pela Lei nº 9.176/1995.
Como fundamento, o governador aponta violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, o qual prevê que lei complementar deverá disciplinar a forma como estados e o Distrito Federal deliberarão para conceder benefícios e isenções fiscais quanto ao ICMS.
De acordo com o autor, a restituição da diferença entre o valor presumido e o valor praticado seria um verdadeiro benefício fiscal e, portanto, deveria obedecer a regime estabelecido em Lei Complementar. A restituição do ICMS, explica o governador, só é cabível quando não ocorre o fato gerador presumido, ou seja, a circulação da mercadoria.
Além disso, a ação baseia-se no precedente firmado durante o julgamento da ADI 1851, em que o Plenário do STF considerou constitucional o valor presumido do ICMS, não cabendo restituição de valores praticados menores ou, vice-versa, de pagamento de tributo a mais quando o valor praticado pelo contribuinte for menor.
A ação foi distribuída por prevenção ao ministro Sydney Sanches, que também foi relator da ADI 2685 – que era contra o mesmo dispositivo. Esta ADI teve seu seguimento negado por falta de legitimidade da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil para propor a ação.